Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 5

Rapports

3.5 millions de noms de domaine en IDN ont été enregistrés en deux ans, selon un rapport UNESCO-EurID qui revient sur leur déploiement.
Le rapport au Parlement sur l'emploi de la langue française salue la possibilité d'enregistrer des IDN dans la zone .fr (pp. 45-47). Ce rapport souligne aussi, à juste titre, que "la question du nommage sur l’internet est au confluent de multiples enjeux, tant économiques, juridiques, que sociétaux".
Il souligne aussi le dynamisme du .fr, ce que fait également la Bibliothèque Nationale de France dans son rapport de l'Observatoire du Dépôt Légal (p. 27), lequel représente la grande majorité des noms de sites qui ont été archivés - sachant que la BNF distingue les noms de domaine au troisième niveau (4.381.038 en .asso.fr, plus de 2.000.000 en .blogs.fr, plus de 1.800.000 en .gouv.fr, etc.). La BNF a pour mission de conserver l’ensemble des sites enregistrés sous le TLD français, ainsi que les sites ayant une autre extension mais édités par des personnes physiques ou morales domiciliées en France (et encore les publications produites sur le territoire national même si elles sont diffusées par une société étrangère).

§ 260

Quant à ce rapport d'un centre de recherche sud-américain, il présente les divers modes de gestion des ccTLDs (prenant principalement des exemples du continent) et souligne la nécessité de protéger les noms de domaine en tant que moyens d'expression. Une remarque d'autant plus censée qu'elle est formulée dans un contexte d'accélération des saisies ou suppressions de noms de domaine.

§ 257

Saisies, suppressions & suspensions sauvages de noms de domaine

Le registre du .es a proposé à des suppressions-réattributions de noms de domaine, pudiquement baptisées "reasignación". La loi lui donnant la possibilité de reprendre des noms dans l'intérêt général,  le registre Red.es a commencé à mettre en oeuvre ses prérogatives. Le titulaire spolié sera remboursé des frais d'enregistrement, et a la possibilité d'attaquer la décision... La personne privée d'un nom devra donc supporter des coûts, élevés, de contestation. La charge est si lourde que l'on se demande si une personne lésée en viendra effectivement à exercer un recours suite à "expropriation".

§ 139

Au Gabon, le registre a procédé, sans justification ni préavis, à l'éradication du nom me.ga. Je répète : sans justification ni préavis.

The reach of the US & Vivendi: Gabon Minister announced Me.ga domain will be suspended. Calls cloud storage site cyber crime.
— Kim Dotcom (@KimDotcom) November 6, 2012

Pendant ce temps, aux Etats-Unis, il est jugé qu'un nom de domaine peut être protégé au titre de la liberté d'expression, sur le fondement du Premier Amendement. Un avocat a ainsi pu faire échec à une loi texane s'opposant à l'enregistrement de son nom texasworkerscomplaw.com.

§ 257

Sur la (simple) demande d'un procureur belge, le registre en charge du .eu a suspendu divers noms de domaine utilisés en relation avec des sites de téléchargements, tels que sceper.eu, downextra.eu, watchseries.eu ou channelcut.eu (TorrentFreak). Il suffit donc qu'une autorité ici ou là montre les dents pour que les registres doivent intervenir sur des noms ? Le droit ne le permet peut-être pas, mais les faits montrent qu'ils s'exécutent... Et ils le font même sur la base d'une décision américaine (voir mon billet précédent et sa mise à jour sur les saisies effectuées en Europe suite à une injonction venue de l'autre côté de l'Atlantique).


Qualification & sanctions

L'Allemagne avait ouvert la voie il y a de nombreuses années : le transfert d'un nom de domaine ne peut être la solution dans un contentieux fondé sur le droit des marques. Les juges allemands ont, très rigoureusement, estimé que le respect du principe de spécialité ne permet, au mieux, que d'interdire au titulaire du nom d'exploiter celui-ci relativement à des produits ou des services couverts par la marque du demandeur. La France suit encore trop timidement. La cour suprême de la République Tchèque vient de s'y mettre à son tour.

§ 309

Les tenants de la qualification du nom de domaine comme objet d'un droit de propriété pourront trouver un argument nouveau dans l'arrêt Used Soft rendu par la CJUE, qui a tenu compte de la portée économique d'une licence (en l'occurrence relative à un logiciel) pour considérer qu'elle donnait lieu à un transfert de propriété.

§ 244

Enième décision dans un contentieux touchant à la protection de la dénomination "pages jaunes", devant les juridictions européennes, qui ont aussi eu à connaître d'une demande d'enregistrement d'une marque PHOTOS.COM. Ce dépôt a été fort logiquement refusé (T-338/11), les juges ayant notamment relevé :

que la marque demandée "est composée du terme « photos », qui constitue l’abréviation informelle du mot « photographie » en français, ou « photograph » en anglais, au pluriel, et de l’élément « .com », qui constitue l’extension d’un nom de domaine en tant que domaine générique de premier niveau". Il en est déduit que "le signe en cause reproduit la structure caractéristique d’un nom de domaine et sera perçu comme tel par le public pertinent" (point 21)

"Quant à l’élément « .com », force est de constater qu’il sera immédiatement reconnu par le public pertinent comme renvoyant à un site Internet. À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de l’appréciation de la chambre de recours, qu’il s’agit d’un élément technique et générique dont l’utilisation est nécessaire dans la structure normale de l’adresse d’un site Internet à caractère commercial. En outre, l’élément « .com » peut également servir à indiquer que les produits et les services visés par la demande de marque peuvent être obtenus ou consultés en ligne ou sont liés à l’internet. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’élément en question est également dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés" (point 22)

En lisant ceci, on peut se demander si les juges se seraient prononcés pareillement en présence d'une marque se terminant en .fr ou en .museum, par exemple. Ou ce qu'ils feront face à une marque reprenant l'extension de l'un des nombreux gTLDs créés d'ici 2014. Quoiqu'il en soit, les juges ne se sont pas arrêtés là, et encore dit :

que "ledit signe ne possède pas de caractéristiques, notamment graphiques, particulières, dès lors que l’utilisation d’un point est usuelle pour séparer le domaine de deuxième niveau du domaine de premier niveau" (§ 25)

"dans un nom de domaine, la partie distinctive n’est pas le domaine de premier niveau, qui est générique, mais le domaine de deuxième niveau, lequel, en l’occurrence, est dépourvu de caractère distinctif" (§ 26)

"En l’espèce, bien que la marque demandée remplisse également la fonction d’indication d’un nom de domaine, il échet de constater que, premièrement, eu égard aux caractéristiques du signe demandé, en particulier sa structure, l’absence de caractère distinctif de ses composantes et le fait qu’il s’agit d’une marque verbale, le signe demandé sera perçu d’emblée par le public pertinent comme étant le nom de domaine correspondant à un site Internet où des photos peuvent être téléchargées et non comme désignant l’origine commerciale des produits et des services concernés. Cette appréciation est renforcée par le fait que le consommateur moyen n’étant que raisonnablement attentif, si le signe ne lui indique pas immédiatement l’origine du produit ou du service désigné, mais ne lui donne qu’une information purement promotionnelle et abstraite, il ne prendra pas le temps de s’interroger sur les différentes fonctions possibles du signe ou de le percevoir comme étant une marque (§ 31)

Ici aussi, on peut s'interroger : le public pertinent auquel semblent se référer les juges est celui qui va sur internet. Or il existe des enseignes physiques qui adoptent une enseigne se terminant par .com sans avoir le nom de domaine correspondant (exemple). Déposer une marque se terminant ainsi, mais sans l'utiliser sur internet, ne pourrait-il faire échec à l'opinion ici exprimée ?

"il convient d’opérer une distinction entre les droits tirés de l’enregistrement d’un nom de domaine, d’une part, et les droits tirés de l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, d’autre part. Ainsi, le fait que la requérante possède le nom de domaine « photos.com » n’implique pas que ledit nom puisse, de ce fait, être enregistré en tant que marque communautaire" (§ 32)

Il aurait été intéressant que le tribunal en dise plus sur le contenu de ces "droits tirés de l'enregistrement d'un nom de domaine" ! 

"L’argument avancé par la requérante selon lequel le fait que la saisie du seul nom du signe en cause dans tout navigateur Internet, sans qu’il soit nécessaire de saisir l’adresse électronique de son site, permette aux consommateurs d’être dirigés vers son site www.photos.com et d’accéder aux produits et aux services proposés, démontre que ledit signe fonctionne comme un indicateur de l’origine commerciale desdits produits et services doit être écarté comme non fondé. En effet, le caractère distinctif d’une marque qui, en l’espèce, correspond à un nom de domaine, ne saurait être apprécié par rapport aux modalités d’accès par un internaute aux produits et aux services couverts par la demande de marque et disponibles sur Internet, mais (...) par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, d’une part, et à la perception du public pertinent, d’autre part. Par ailleurs, l’argument de la requérante doit, en tout état de cause, être écarté comme inopérant dans la mesure où il ne remet nullement en question l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le signe en lui-même ne permet pas d’identifier l’origine commerciale spécifique des produits et des services désignés, dès lors qu’il sera perçu par le public pertinent comme constituant une source d’information pour des produits liés à la photographie accessible par Internet" (§ 33)

§ 56

Dans une décision rendue en Belgique le 30 octobre, il a été jugé que "l'usage du prénom et du nom de l'enfant comme nom de domaine ressortit de [l']autorité parentale, et ne peut donc être décidé que conjointement par les deux parents".


ccTLD

Nominet, registre du Royaume-Uni, prévoit d'ouvrir les enregistrements directement au second niveau alors que jusqu'ici il fallait le faire en .org.uk, .co.uk, etc. Une consultation a été ouverte, qui a donné lieu à des commentaires très argumentés.


.FR

Le .fr compte désormais 2,5 millions de noms de domaine (AFNIC). Depuis la mise en oeuvre de la procédure Syreli le 21 novembre 2011, le registre a rendu 138 décisions (communiqué). Maintenant qu'elle a un an d'existence, l'argument de son inopposabilité ne peut plus être soulevé.

Par une décision significative, le Tribunal Administratif de Versailles a jugé le 19 novembre 2012 que l'AFNIC "doit être regardée comme exerçant une mission de service public". Le juge a observé qu'elle a le pouvoir, en qualité d’offìce d’enregistrement, en application des (nouvelles) dispositions du code des postes et des communications électroniques, de supprimer ou de transférer des noms de domaine de sa propre initiative quand le titulaire du nom du domaine ne répond pas aux prescriptions qui ont été fixées, ce qui est caractéristique des prérogatives de puissance publique. Cette décision confirme donc la soumission des normes du registre aux principes du droit public.

§ 85

Nouveaux TLDs

Les candidats sauront le 17 décembre dans quel ordre l'ICANN examinera les candidatures à de nouveaux domaines. Un tirage au sort sera effectué (plus d'infos). Pendant ce temps, les méthodes d'enchères (qui permettraient de départager plusieurs candidats à un même nom) commencent à faire l'objet d'une analyse comparée.
Alors que l'on prédisait des conflits multiples (et je me compte dans ce "on"), il n'y a étonnamment pas eu encore de Legal Rights Objection, mécanisme prévu pour signaler, de façon formelle, qu'un projet de domaine de premier niveau porte atteinte à certains droits. En revanche, plus de 200 réactions émanant d'Etats ont été émises par le canal des early warnings. Il s'agit d'inviter les candidats à "s'expliquer" sur leur projet. Parmi les critiques qui ont pu être faites, on trouve régulièrement celles relatives à la fermeture de l'extension sollicitée, le porteur de projet n'ayant pas prévu de laisser des tiers y enregistrer des noms de domaine. D'autres critiques mettent en lumière l'absence de garanties fournies par le porteur de projet, ou l'absence de légitimité à l'égard de la communauté dont il se revendique. Le gouvernement français a émis une vingtaine de warnings, par exemple relatifs aux projets de .hotel ou .hotels : première destination touristique au monde, la France aimerait que ces domaines soient réservés aux seuls hôtels.
La candidature pour le .africa a suscité une saisine du médiateur de l'ICANN (Ombudsman), qui a conclu qu'il n'existait pas de conflit d'intérêts dans l'affaire qui lui était soumise.

A l'instar des traités internationaux relatifs aux marques qui protègent les signes olympiques et ceux de la Croix Rouge, l'ICANN s'oriente vers cette même protection dans le cadre des nouveaux gTLDs.

§ 108, § 109, § 139

Pendant ce temps, les internautes continuent d'être massivement ignorants des grandes manoeuvres en cours dans le secteur du nommage : 74 % d'Américains sondés ne sont pas au courant.


Autres

Le contrat de renouvellement de sa mission par Verisign prévoit que cette société ne pourra pas augmenter le prix brut des noms en .com.