Un point sur les saisies de noms de domaine (USA / UE)

Il y a deux tendances de fond en matière de noms de domaine : l'extension de l'espace de nommage - les nouveaux TLDs - et... son rétrécissement - les saisies de noms de domaine.

S'agissant de la première tendance, on croule sous les informations, parfois contradictoires (j'y reviendrai dans un prochain billet). S'agissant de la seconde, c'est au contraire un manque de transparence qui est à déplorer... alors pourtant que les saisies concernent la mise en oeuvre des règles de droit !!

Je remercie donc les personnes (qui se reconnaîtront : merci beaucoup !) qui m'ont envoyé des informations ou bien voulu répondre à mes questions. Voici un petit billet récapitulatif d'éléments obtenus de source sûre, et communiqués avec l'autorisation de la source quand elle était nécessaire, relatifs à la mise en oeuvre de saisies de noms de domaine en Europe (pour le rappel du contexte, voir ici).

Si le plan d'action Operation In Our Sites, lancé aux Etats-Unis, s'est étendu à l'Europe, c'est à la suite d'une demande de collaboration lancé par l'I.C.E. (les douanes américaines) à laquelle a favorablement répondu Europol. Toutefois, dans le délai prévu pour la mise en oeuvre de l'opération programmée pour le 26 novembre 2012, Europol ne pouvait espérer que puissent participer l'ensemble des autorités des 27 Etats membres. C'est pourquoi les saisies de noms de domaine ne se sont limitées qu'à certains pays / ccTLDs.

Parmi ces pays, on trouvait la Suède et l'Espagne. S'ils ont souhaité accompagner l'opération (des noms en .se et .es avaient été identifiés comme servant à des activités contrefaisantes), ces Etats en ont été empêchés par le jeu des règles de procédure interne. En Espagne, un juge a refusé de prendre une ordonnance de saisie. En Suède, il faut une décision contradictoire (donc une procédure longue) pour la saisie de noms de domaine.

Parmi ces pays, se trouvait aussi... la France. Un communiqué avait fait état de saisies de noms en .fr, mais cela n'était pas confirmé de sources proches du dossier. Qu'en est-il ? 

Dans la liste communiquée à Europol avaient été signalés 23 noms de domaine en .fr. 21 avaient été enregistrés chez GoDaddy, et ce sont donc les autorités américaines qui s'en sont occupées. S'agissant des 2 restants, la Gendarmerie Nationale a cherché à les saisir, s'est adressée à l'AFNIC à cette fin, qui a refusé, faute d'existence d'un fondement juridique (il m'arrive d'être critique vis-à-vis du registre, cette fois je dis bravo pour cette posture).

Europol n'a pas souhaité communiquer publiquement sur la liste des noms de domaine saisis, parce que certains Etats participants ne le voulaient pas. C'est pourquoi, sur la bannière désormais visible sous les noms de domaine saisis, on ne trouve pas le blason de certaines autorités. Elles ont préféré jouer "profil bas" de manière à ne pas souffrir de représailles (attaque de leur site, par exemple). Europol communique, sur demande, les noms de domaine en .be et en .eu saisis, et pour le reste renvoie aux Etats membres concernés.

Ce manque de transparence sur la saisie de noms de domaine n'est pas propre à l'Union Européenne. A l'occasion du décès de l'activiste Aaron Swartz, il fut rappelé qu'au nombre de ses actions il y avait eu la demande de communication de l'ensemble des actes ou éléments en lien avec la saisie de noms de domaine aux Etats-Unis. Il s'agissait d'une demande faite sur le fondement du Freedom of Information of Act (quoi de plus normal que d'avoir mobilisé ce texte pour celui qui a déclaré "Information wants to be free" ?) permettant normalement d'obtenir des documents administratifs (qui rappellera aux Français la loi de 78 ayant le même objet). Avec ténacité, Swartz a relancé et relancé encore les autorités, pour enfin se voir communiquer ce qu'il demandait. On pourra retrouver ici les 100 premières pages de la réponse qui lui fut faite, intéressantes en ce qu'elles permettent de documenter les fondements juridiques ou ordonnances ayant permis de déclencher les saisies.

L'administration n'est donc pas toujours transparente, loin de là ! Et les faits ont montré que certains registres ne sont pas non plus enclins à ouvrir leurs archives... A signaler, donc, l'initiative du registre du .org, qui inventorie l'ensemble des injonctions (take down orders) qu'il a reçues.

A signaler encore que derrière l'expression "saisie de nom de domaine" se trouvent des réalités différentes. Un représentant d'Europol a bien voulu me répondre qu'en Europe, ces saisies consistaient pour l'heure simplement en des redirections vers les serveurs de l'ICE. Il n'y a pas encore de communications des données associées au nom (celles qui figurent au Whois, ou les coordonnées bancaires grâce auquel l'enregistrement a été réglé).

Actualités de janvier 2013

Au sommaire :
- comment enfumer Twitter,
- l'AFNIC aurait-elle dû publier un "guide des ayants droit" ?
- OVH propose un outil de détection du cybersquatting
- quelques décisions récentes et étonnantes

ASTUCES
L'ingénieux Maxime explique comment il est possible de récupérer un alias Twitter :

Comment récupérer un compte Twitter maxime.sh/39
— Maxime VALETTE (@maxime) January 9, 2013

Il suffit - et il a testé la méthode - d'enregistrer un nom de domaine reprenant l'alias désiré, puis d'y associer une adresse mail à partir de laquelle on fera une requête auprès de Twitter. Prétendre, dans cette requête, que le compte Twitter est usurpateur, suffit apparemment pour que la société le transfère au requérant.
C'est tout à la fois bluffant et terrifiant. Quand on pense qu'il y a des personnes qui prétendent que les marques sont mal protégées sur les réseaux sociaux, cet exemple montre à l'inverse à quel point il est aisé et peu coûteux de récupérer un signe à l'échelle du globe. Les conditions générales des médias sociaux vont beaucoup plus loin que les règles de la propriété intellectuelle.

.FRoid dans le dos
L'AFNIC a publié un guide à l'attention des ayants droit : "comment faire respecter vos droits sous le .fr". Une initiative qui part certainement d'une bonne intention, afin de guider les titulaires, notamment de marques, dans les méandres des noms de domaine. Un guide a été élaboré pour expliquer ce que c'est que le système d'adressage, explique de manière didactique le cadre juridique applicable en France, etc.
Problème : dans le cadre de ses activités, l'AFNIC est aussi chargée de trancher les litiges relatifs aux noms en .fr. Autrement dit de départager les ayants droit de ceux qu'ils attaquent. Imagine-t-on une juridiction envoyer un communiqué de presse pour se vanter du nombre de personnes qu'elle a envoyé en prison ou du nombre de locataires dont elle a permis l'expulsion ? C'est la remarque acerbe que fit naguère une membre du Board de l'ICANN, Wendy Seltzer, alors que l'OMPI avait publié un communiqué pour se féliciter de la façon dont son centre d'arbitrage avait combattu le cybersquatting. Selon Wendy Seltzer, un tel document est contraire à la neutralité que doit afficher un centre chargé de régler des litiges, donnant une apparence de partialité (“appearance of bias”). Elle ajoutait aussi que le communiqué ressemble plus à la promotion d'un service destiné aux titulaires de marques qu'à celle d'un organe neutre.
Suite à cela, le communiqué avait été mis hors ligne. En voici une copie écran :

Ces remarques reviennent à l'esprit en découvrant la démarche du registre du .fr. Même s'il ne s'agit que d'y renseigner les ayants droit, la démarche est problématique. Maintenant qu'il n'est plus possible de revenir en arrière, il faudrait espérer qu'elle soit au moins contre-balancée par un guide à destination des personnes attaquées dans le cadre d'une procédure Syreli ou d'une procédure judiciaire relative à un nom de domaine en .fr.

OUTILS
OVH propose un outil "d'analyse anti-cybersquatting", et propose une démonstration avec sa propre marque ici. L'outil ramène dans ses filets des noms qui n'ont pourtant rien à voir avec le cybersquatting, comme sharlopovhotels.biz (les hôtels Sharlopov). Ce qui montre bien qu'il est difficile de traduire les subtilités du droit des marques en langage machine, et qu'un nom seul ne peut être vu comme portant atteinte à un signe préexistant !

CONTENTIEUX
Les noms de domaine mma-prejudice-moral-economique.com, mma-zero-tracas-publicite-mensongere.com et mma-zero-blabla-publicite-mensongere.com ont été jugés... proches de la marque MMA au point de prêter à confusion avec elle (!) Peut-on considérer qu'affubler une marque de tels termes critiques laisse à penser qu'on a à faire à cette marque ? Selon l'expert qui a tranché dans la décision UDRP D2012-2316, si on écarte le risque de confusion, alors on ne peut plus combattre le cybersquatting. C'est une interprétation très (trop) large des règles UDRP : il ne s'agit pas de cybersquatting au sens qu'il avait quand les règles UDRP ont été écrites il y a bientôt 15 ans, et cette procédure est limitée aux cas manifestes d'atteintes aux marques. Il y a ici un renversement complet de l'approche : alors que la procédure est faite pour combattre certains cas d'atteinte, elle est ici étendue à des situations qui sortent de son champ.

Ayant pris connaissance de l'existence d'un site dont le nom est sacslongchamppascherfrs.com, le titulaire de la marque Longchamp n'a pas "dégainé" son droit de marque, mais notifié à Google qu'il a un droit d'auteur sur le logo composé d'un cheval. Pourquoi notifier à Google plutôt qu'engager une procédure relative au nom de domaine ? D'abord parce qu'un tel nom peut être vu comme licite, dans la mesure où il ne fait que citer une marque pour désigner les produits vendus (à la condition que ces produits soient authentiques). Ensuite, on a certainement ici un exemple de changement de stratégie suite au changement de politique de référencement de Google l'été dernier : le signalement d'atteintes au copyright est censé faire baisser le référencement du site concerné, donc le rendre moins "gênant" pour le titulaire des droits sur Longchamp.

Critiquable décision rendue par la Cour Suprême du Canada : il suffirait qu'une marque déposée à l'étranger soit utilisée sur un site web pour qu'elle puisse constituer une antériorité susceptible de faire échec à l'enregistrement d'une marque à l'intérieur du Canada ! En l'occurrence, le site américain vrbo.com souhaitait attaquer le dépôt au Canada de la marque VRBO. Le site ne dirigeait pas ses activités vers le Canada, mais la juridiction a considéré que les habitants du pays y avaient accès puisqu'il était sur internet.
Ainsi que l'explique Michael Geist, celui qui cherchait à déposer la marque au Canada n'était pas animé des meilleures intentions (il voulait la revendre à la société américaine, forme de cyberquatting à rebours !). Il n'empêche que la décision est critiquable si elle doit constituer un précédent.

Les noms de domaine après la fin du monde

Les noms de domaine après la fin du monde from Cedric Manara

Présentation effectuée hier soir, au titre sobre :)  Merci aux très nombreuses personnes qui se sont déplacées hier pour suivre les interventions de Me Olivier Itéanu, de Jean-François Poussard (sous la houlette de Me Fabienne Fajgenbaum), et pour le débat qui a suivi.

Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 5

Rapports

3.5 millions de noms de domaine en IDN ont été enregistrés en deux ans, selon un rapport UNESCO-EurID qui revient sur leur déploiement.
Le rapport au Parlement sur l'emploi de la langue française salue la possibilité d'enregistrer des IDN dans la zone .fr (pp. 45-47). Ce rapport souligne aussi, à juste titre, que "la question du nommage sur l’internet est au confluent de multiples enjeux, tant économiques, juridiques, que sociétaux".
Il souligne aussi le dynamisme du .fr, ce que fait également la Bibliothèque Nationale de France dans son rapport de l'Observatoire du Dépôt Légal (p. 27), lequel représente la grande majorité des noms de sites qui ont été archivés - sachant que la BNF distingue les noms de domaine au troisième niveau (4.381.038 en .asso.fr, plus de 2.000.000 en .blogs.fr, plus de 1.800.000 en .gouv.fr, etc.). La BNF a pour mission de conserver l’ensemble des sites enregistrés sous le TLD français, ainsi que les sites ayant une autre extension mais édités par des personnes physiques ou morales domiciliées en France (et encore les publications produites sur le territoire national même si elles sont diffusées par une société étrangère).

§ 260

Quant à ce rapport d'un centre de recherche sud-américain, il présente les divers modes de gestion des ccTLDs (prenant principalement des exemples du continent) et souligne la nécessité de protéger les noms de domaine en tant que moyens d'expression. Une remarque d'autant plus censée qu'elle est formulée dans un contexte d'accélération des saisies ou suppressions de noms de domaine.

§ 257

Saisies, suppressions & suspensions sauvages de noms de domaine

Le registre du .es a proposé à des suppressions-réattributions de noms de domaine, pudiquement baptisées "reasignación". La loi lui donnant la possibilité de reprendre des noms dans l'intérêt général,  le registre Red.es a commencé à mettre en oeuvre ses prérogatives. Le titulaire spolié sera remboursé des frais d'enregistrement, et a la possibilité d'attaquer la décision... La personne privée d'un nom devra donc supporter des coûts, élevés, de contestation. La charge est si lourde que l'on se demande si une personne lésée en viendra effectivement à exercer un recours suite à "expropriation".

§ 139

Au Gabon, le registre a procédé, sans justification ni préavis, à l'éradication du nom me.ga. Je répète : sans justification ni préavis.

The reach of the US & Vivendi: Gabon Minister announced Me.ga domain will be suspended. Calls cloud storage site cyber crime.
— Kim Dotcom (@KimDotcom) November 6, 2012

Pendant ce temps, aux Etats-Unis, il est jugé qu'un nom de domaine peut être protégé au titre de la liberté d'expression, sur le fondement du Premier Amendement. Un avocat a ainsi pu faire échec à une loi texane s'opposant à l'enregistrement de son nom texasworkerscomplaw.com.

§ 257

Sur la (simple) demande d'un procureur belge, le registre en charge du .eu a suspendu divers noms de domaine utilisés en relation avec des sites de téléchargements, tels que sceper.eu, downextra.eu, watchseries.eu ou channelcut.eu (TorrentFreak). Il suffit donc qu'une autorité ici ou là montre les dents pour que les registres doivent intervenir sur des noms ? Le droit ne le permet peut-être pas, mais les faits montrent qu'ils s'exécutent... Et ils le font même sur la base d'une décision américaine (voir mon billet précédent et sa mise à jour sur les saisies effectuées en Europe suite à une injonction venue de l'autre côté de l'Atlantique).


Qualification & sanctions

L'Allemagne avait ouvert la voie il y a de nombreuses années : le transfert d'un nom de domaine ne peut être la solution dans un contentieux fondé sur le droit des marques. Les juges allemands ont, très rigoureusement, estimé que le respect du principe de spécialité ne permet, au mieux, que d'interdire au titulaire du nom d'exploiter celui-ci relativement à des produits ou des services couverts par la marque du demandeur. La France suit encore trop timidement. La cour suprême de la République Tchèque vient de s'y mettre à son tour.

§ 309

Les tenants de la qualification du nom de domaine comme objet d'un droit de propriété pourront trouver un argument nouveau dans l'arrêt Used Soft rendu par la CJUE, qui a tenu compte de la portée économique d'une licence (en l'occurrence relative à un logiciel) pour considérer qu'elle donnait lieu à un transfert de propriété.

§ 244

Enième décision dans un contentieux touchant à la protection de la dénomination "pages jaunes", devant les juridictions européennes, qui ont aussi eu à connaître d'une demande d'enregistrement d'une marque PHOTOS.COM. Ce dépôt a été fort logiquement refusé (T-338/11), les juges ayant notamment relevé :

que la marque demandée "est composée du terme « photos », qui constitue l’abréviation informelle du mot « photographie » en français, ou « photograph » en anglais, au pluriel, et de l’élément « .com », qui constitue l’extension d’un nom de domaine en tant que domaine générique de premier niveau". Il en est déduit que "le signe en cause reproduit la structure caractéristique d’un nom de domaine et sera perçu comme tel par le public pertinent" (point 21)

"Quant à l’élément « .com », force est de constater qu’il sera immédiatement reconnu par le public pertinent comme renvoyant à un site Internet. À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de l’appréciation de la chambre de recours, qu’il s’agit d’un élément technique et générique dont l’utilisation est nécessaire dans la structure normale de l’adresse d’un site Internet à caractère commercial. En outre, l’élément « .com » peut également servir à indiquer que les produits et les services visés par la demande de marque peuvent être obtenus ou consultés en ligne ou sont liés à l’internet. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’élément en question est également dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés" (point 22)

En lisant ceci, on peut se demander si les juges se seraient prononcés pareillement en présence d'une marque se terminant en .fr ou en .museum, par exemple. Ou ce qu'ils feront face à une marque reprenant l'extension de l'un des nombreux gTLDs créés d'ici 2014. Quoiqu'il en soit, les juges ne se sont pas arrêtés là, et encore dit :

que "ledit signe ne possède pas de caractéristiques, notamment graphiques, particulières, dès lors que l’utilisation d’un point est usuelle pour séparer le domaine de deuxième niveau du domaine de premier niveau" (§ 25)

"dans un nom de domaine, la partie distinctive n’est pas le domaine de premier niveau, qui est générique, mais le domaine de deuxième niveau, lequel, en l’occurrence, est dépourvu de caractère distinctif" (§ 26)

"En l’espèce, bien que la marque demandée remplisse également la fonction d’indication d’un nom de domaine, il échet de constater que, premièrement, eu égard aux caractéristiques du signe demandé, en particulier sa structure, l’absence de caractère distinctif de ses composantes et le fait qu’il s’agit d’une marque verbale, le signe demandé sera perçu d’emblée par le public pertinent comme étant le nom de domaine correspondant à un site Internet où des photos peuvent être téléchargées et non comme désignant l’origine commerciale des produits et des services concernés. Cette appréciation est renforcée par le fait que le consommateur moyen n’étant que raisonnablement attentif, si le signe ne lui indique pas immédiatement l’origine du produit ou du service désigné, mais ne lui donne qu’une information purement promotionnelle et abstraite, il ne prendra pas le temps de s’interroger sur les différentes fonctions possibles du signe ou de le percevoir comme étant une marque (§ 31)

Ici aussi, on peut s'interroger : le public pertinent auquel semblent se référer les juges est celui qui va sur internet. Or il existe des enseignes physiques qui adoptent une enseigne se terminant par .com sans avoir le nom de domaine correspondant (exemple). Déposer une marque se terminant ainsi, mais sans l'utiliser sur internet, ne pourrait-il faire échec à l'opinion ici exprimée ?

"il convient d’opérer une distinction entre les droits tirés de l’enregistrement d’un nom de domaine, d’une part, et les droits tirés de l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, d’autre part. Ainsi, le fait que la requérante possède le nom de domaine « photos.com » n’implique pas que ledit nom puisse, de ce fait, être enregistré en tant que marque communautaire" (§ 32)

Il aurait été intéressant que le tribunal en dise plus sur le contenu de ces "droits tirés de l'enregistrement d'un nom de domaine" ! 

"L’argument avancé par la requérante selon lequel le fait que la saisie du seul nom du signe en cause dans tout navigateur Internet, sans qu’il soit nécessaire de saisir l’adresse électronique de son site, permette aux consommateurs d’être dirigés vers son site www.photos.com et d’accéder aux produits et aux services proposés, démontre que ledit signe fonctionne comme un indicateur de l’origine commerciale desdits produits et services doit être écarté comme non fondé. En effet, le caractère distinctif d’une marque qui, en l’espèce, correspond à un nom de domaine, ne saurait être apprécié par rapport aux modalités d’accès par un internaute aux produits et aux services couverts par la demande de marque et disponibles sur Internet, mais (...) par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, d’une part, et à la perception du public pertinent, d’autre part. Par ailleurs, l’argument de la requérante doit, en tout état de cause, être écarté comme inopérant dans la mesure où il ne remet nullement en question l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le signe en lui-même ne permet pas d’identifier l’origine commerciale spécifique des produits et des services désignés, dès lors qu’il sera perçu par le public pertinent comme constituant une source d’information pour des produits liés à la photographie accessible par Internet" (§ 33)

§ 56

Dans une décision rendue en Belgique le 30 octobre, il a été jugé que "l'usage du prénom et du nom de l'enfant comme nom de domaine ressortit de [l']autorité parentale, et ne peut donc être décidé que conjointement par les deux parents".


ccTLD

Nominet, registre du Royaume-Uni, prévoit d'ouvrir les enregistrements directement au second niveau alors que jusqu'ici il fallait le faire en .org.uk, .co.uk, etc. Une consultation a été ouverte, qui a donné lieu à des commentaires très argumentés.


.FR

Le .fr compte désormais 2,5 millions de noms de domaine (AFNIC). Depuis la mise en oeuvre de la procédure Syreli le 21 novembre 2011, le registre a rendu 138 décisions (communiqué). Maintenant qu'elle a un an d'existence, l'argument de son inopposabilité ne peut plus être soulevé.

Par une décision significative, le Tribunal Administratif de Versailles a jugé le 19 novembre 2012 que l'AFNIC "doit être regardée comme exerçant une mission de service public". Le juge a observé qu'elle a le pouvoir, en qualité d’offìce d’enregistrement, en application des (nouvelles) dispositions du code des postes et des communications électroniques, de supprimer ou de transférer des noms de domaine de sa propre initiative quand le titulaire du nom du domaine ne répond pas aux prescriptions qui ont été fixées, ce qui est caractéristique des prérogatives de puissance publique. Cette décision confirme donc la soumission des normes du registre aux principes du droit public.

§ 85

Nouveaux TLDs

Les candidats sauront le 17 décembre dans quel ordre l'ICANN examinera les candidatures à de nouveaux domaines. Un tirage au sort sera effectué (plus d'infos). Pendant ce temps, les méthodes d'enchères (qui permettraient de départager plusieurs candidats à un même nom) commencent à faire l'objet d'une analyse comparée.
Alors que l'on prédisait des conflits multiples (et je me compte dans ce "on"), il n'y a étonnamment pas eu encore de Legal Rights Objection, mécanisme prévu pour signaler, de façon formelle, qu'un projet de domaine de premier niveau porte atteinte à certains droits. En revanche, plus de 200 réactions émanant d'Etats ont été émises par le canal des early warnings. Il s'agit d'inviter les candidats à "s'expliquer" sur leur projet. Parmi les critiques qui ont pu être faites, on trouve régulièrement celles relatives à la fermeture de l'extension sollicitée, le porteur de projet n'ayant pas prévu de laisser des tiers y enregistrer des noms de domaine. D'autres critiques mettent en lumière l'absence de garanties fournies par le porteur de projet, ou l'absence de légitimité à l'égard de la communauté dont il se revendique. Le gouvernement français a émis une vingtaine de warnings, par exemple relatifs aux projets de .hotel ou .hotels : première destination touristique au monde, la France aimerait que ces domaines soient réservés aux seuls hôtels.
La candidature pour le .africa a suscité une saisine du médiateur de l'ICANN (Ombudsman), qui a conclu qu'il n'existait pas de conflit d'intérêts dans l'affaire qui lui était soumise.

A l'instar des traités internationaux relatifs aux marques qui protègent les signes olympiques et ceux de la Croix Rouge, l'ICANN s'oriente vers cette même protection dans le cadre des nouveaux gTLDs.

§ 108, § 109, § 139

Pendant ce temps, les internautes continuent d'être massivement ignorants des grandes manoeuvres en cours dans le secteur du nommage : 74 % d'Américains sondés ne sont pas au courant.


Autres

Le contrat de renouvellement de sa mission par Verisign prévoit que cette société ne pourra pas augmenter le prix brut des noms en .com.

Première saisie de nom(s) de domaine en France, premières questions

L'info est encore passée inaperçue et pourtant elle est de taille : les autorités françaises procèdent à des saisies de noms de domaine !

L'affaire démarre de la vente de produits contrefaisants sur divers sites web. La plupart ont des adresses en .com, d'autres des noms de domaine en .be, .dk, .eu, .fr, .ro et .uk. Si un nom de domaine en .fr sert à la commission d'infractions au droit de la propriété intellectuelle, peut-il être saisi comme un véhicule qui passerait des faux sacs à main à la frontière franco-italienne ? Les autorités françaises viennent de répondre OUI.

Participant à une action conjointe avec l'I.C.E. (les Douanes américaines), Europol et d'homologues d'autres d'Etats européens, les autorités françaises ont saisi un ou plusieurs noms de domaine en .fr. Le nombre n'est pas connu (on sait simplement que cela représente 31 noms hors Etats-Unis), pas plus que d'autres détails... ce qui ne laisse pas d'intriguer - ou d'inquiéter !

Reprenons : l'administration américaine a choisi depuis quelque temps le vecteur des noms de domaine pour bouter hors du web des activités illicites (musique en ligne, casinos, streaming d'épreuves sportives...). Sa capacité juridique à le faire reste pourtant à établir... Par deux fois en effet, deux noms de domaine qu'elle a fait saisir ont été restitués à leur ancien titulaire, sans motif ni excuse (il s'agit des noms dajaz1.com et rojadirecta.com).

Cette fois - et c'est visiblement la première fois -, elle va plus loin et invite des cousines à l'accompagner dans l'opération. Ce qui a donc été accepté en France. Par qui ? Le communiqué de l'I.C.E., seule source depuis hier (sachant que l'I.C.E. n'est jamais bavarde sur ses raids), ne le dit pas. S'agit-il des Douanes ?

La réponse à cette question permettrait aussi d'identifier le fondement juridique sur lequel la saisie a été opérée. S'il s'agit des Douanes, se pose la question de savoir si les noms de domaine entrent dans le champ d'action de cette administration. Car a priori elles ne peuvent saisir que des "objets" ou des "marchandises", et les noms de domaine n'en sont pas ! Lecture extensive, ou erronée ? (cela étant dit, je ne suis pas un spécialiste du Code des Douanes et serais heureux d'avoir des éclaircissements) Ou autre texte que le Code des Douanes ?
Connaître le fondement juridique permettrait tout simplement de pouvoir apprécier... la légalité même de la saisie d'un nom de domaine associé à la vente de produits contrefaisants.

Car on peut douter que saisir un tel nom de domaine soit une mesure proportionnée ou efficace !

S'agissant de l'efficacité, la page à laquelle conduisait le nom reste normalement accessible à qui connaît l'adresse IP de celle-ci. Certes, on pourra objecter qu'y accéder n'est pas à la portée du premier venu, et observer que le communiqué de l'I.C.E. évoque des internautes qui ne se doutaient pas qu'ils avaient à faire à un site de contrefaçon (comprendre : ils ne sont pas bien malins !).

S'agissant de la proportionnalité de la mesure (mais dans de tels raids s'embarrasse-t-on de proportionnalité ?), se pose la question de l'articulation entre son effet et sa cause. Saisir un nom de domaine empêche de pouvoir l'utiliser à l'échelle du globe... alors que la violation de droits de propriété intellectuelle se constate au regard du droit d'un Etat en particulier. Autrement dit :

• si le nom en .fr était utilisé en langue anglaise, se pose, au vu de la jurisprudence dégagée en droit de l'internet, la question de la compétence territoriale des autorités françaises pour intervenir,
• et si ce nom était utilisé en français et destiné au public de France, on espère que ce n'est pas seulement parce qu'il y avait constat de violation du droit aux (seuls) Etats-Unis qu'on a procédé à sa saisie ! Sinon, cela signifierait que les pouvoirs publics participent sciemment à l'application d'un droit étranger à l'intérieur des frontières françaises.

[MAJ, 3 h après la première publication : le DG de l'AFNIC indique sur Twitter que le(s) nom(s) en .fr n'ont pas été saisis au niveau du registre. L'ICANN renvoyant à ses délégataires en cas de saisies, c'est donc que celle relative au(x) nom(s) français s'est faite au niveau inférieur, celui du registrar. Dans l'hypothèse où ce registrar n'est pas établi en France, les autorités françaises n'auraient pas été mobilisées, ce qui remettrait en cause une partie de ce que j'ai écrit ci-dessus]

[MAJ, 11/12/12 : voici une liste de quelques uns des noms saisis (avec remerciement appuyés à ma source) : hermesborse.eu, longchamppliagesac.eu, sachermesbirkinpascher.eu, buyhermesbirkinaustralia.eu, nikeatalon.eu, sarenzalando.eu, chaussurevogue.eu, louboutinpascherfrancesoldes.eu, buy-replica.eu, femmechristianlouboutin.eu, eshopreplica.eu, chaussuresfoot.be]

Noms de domaine : un droit en mouvement (Paris, 12 décembre)

Le 12.12.2012, la Commission Ouverte Propriété Intellectuelle du Barreau de Paris consacrera sa réunion aux noms de domaine et leur droit étrange. Si vous avez essayé de vous inscrire, cela vous a peut-être été refusé, faute de place.
Bonne nouvelle : devant l'affluence, l'Ordre des Avocats a libéré l'auditorium de la Maison du Barreau afin de pouvoir accueillir plus de monde !
Pour vous inscrire, cliquez sur l'affiche ou ici.

Vente aux enchères de noms de domaine

Il fut une époque où il suffisait (presque) de se baisser pour récupérer les noms de domaine. C'était après l'explosion de la bulle internet, aux Etats-Unis, quand les noms de domaine expiraient après les banqueroutes multiples d'entreprises surcotées.
S'il est encore trop tôt pour y voir un frémissement des activités numériques, voici que l'on observe en France plusieurs ventes aux enchères de noms de domaine.

Placée en liquidation judiciaire fin 2010, la firme Vogica vit ses actifs immatériels mis aux enchères. C'est ainsi que les noms de domaine vogica.com et vogica.fr furent revendus dans un lot incluant aussi des marques.

Dans une semaine, une série de noms de domaine des sociétés Groupe Matelsom et Heuliez seront à leur tour mis aux enchères (dans les locaux de l'UNIFAB). Dans les lots, on trouve :
- meuble-discount.fr, meubles-discount.fr, mobilier-discount.com, canapes-discount.com
- maison-et-literie.com, meuble-et-literie.com, mobilier-et-literie.com, mobilierliterie.com, mobilier-literie.com, destockliterie.com, destock-literie.com
- paris-literie.com, paris-literie.fr, paris-matelas.com, paris-matelas.fr
- france-matelas.com, matelas.net, matelas.org, imatelas.com, 01matelas.com, 0800matelas.com, 0800-matelas.com
- securepaiement.com, securepaiement.net, securepaiement.org
- service-livraison.com, service-logistique.com,
- rapidlit.com, rapidlits.com

Et dans un mois, il sera aussi possible d'enchérir sur les noms parapharmacie.fr et parapharmacies.fr (cette fois à Tours). La mise à prix est de 50.000 €. On lira avec intérêt l'argumentaire commercial déployé à l'occasion de cette vente, qui témoigne de ce que la compréhension de la valeur de noms de domaine commence à toucher le grand public.

Et si l'on est un peu goguenard, on s'étonnera de ce que personne n'a encore jamais évoqué, en matière de noms de domaine, la responsabilité des intermédiaires de courtage "physiques" que sont les commissaires-priseurs, alors pourtant que les places de marché en ligne faisant ce métier ont elles déjà été poursuivies en justice...

Registrars et registres : des espèces protégées

C'est un sujet qui ne devrait plus être débattu depuis longtemps, et que la cour d'appel de Paris vient définitivement de clore : les registrars ou les registres ne peuvent être tenus responsables des enregistrements de noms de domaine qui sont faits auprès d'eux.

EuroDNS et l'AFNIC étaient poursuivies par Air France, Gervais Danone, France Télévisions, Michelin, Lancôme, L’Oréal, Renault et Voyageurs du Monde parce qu'avaient été réservés, par des tiers, des noms de domaine très proches de marques que ces sociétés détiennent, comme lancom.fr ou michlin.fr. Ces marques étant particulièrement connues, leurs titulaires prétendaient que le registrar avait une obligation de contrôle (de "filtrage", est-il même écrit dans la décision) et devait être tenu responsable d'avoir permis qu'ils soient réservés. Contre le registre, les mêmes titulaires de marques soutenaient qu'ils devaient prendre des mesures particulières - telles que gel ou blocage des noms - dès lors qu'il était informé que ceux-ci pouvaient potentiellement être illicites. L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 19 octobre a la forme d'un camouflet pour les demandes ; les juges confirment ainsi la neutralité des intermédiaires (le terme "neutralité" ne figure pas dans la décision).

Vous pourrez lire aujourd'hui sur dalloz.fr mes observations sur cette décision.

§ 419

La saisie-vente des noms de domaine pour se faire payer

Par Charles Simon, avocat au Barreau de Paris

La saisie du nom de domaine megaUpload.com en janvier 2012 a donné lieu à de nombreux commentaires, notamment sur deux points :
1.      le lien entre noms de domaine et territoire physique. Il est aujourd'hui clair que, contrairement à ce que certains ont pu croire, le .com n'est pas dans le "cyberespace". C'est une base de données gérée par un registre, la société VeriSign, basée à Reston en Virginie, États-Unis ;

2.      la vulnérabilité des noms de domaine vis-à-vis d'une saisie. Dans le cas de MegaUpload, il a suffi aux autorités américaines d'aller voir VeriSign non seulement pour empêcher l'accès au service mais aussi pour le faire savoir en reroutant le trafic vers une page annonçant la saisie.

Malgré l'émoi et les nombreux commentaires, le cas MegaUpload est cependant extrême : les titulaires de noms de domaine qui peuvent craindre une saisie étatique afin de bloquer un service, dans le cadre d'une action pénale, sont a priori une infime minorité. Mais un autre type de saisie est possible, touchant un bien plus grand nombre de gens sans que, pour l'instant, il ne semble avoir donné lieu à beaucoup de débat ni même à des mises en pratique : c'est la saisie par des créanciers, afin de vendre les noms de domaine d'un débiteur récalcitrant à payer sa dette.

En effet, il est clair qu'un nom de domaine comme myspace.com par exemple a une valeur excédant largement les quelques euros qu'ont coûté son enregistrement puis son renouvellement. Dans le cas de MySpace, cette valeur est non seulement liée au service de musique auquel il est actuellement associé (et que chacun s'accorde à juger sur le déclin), mais aussi à la signification du nom lui-même ("Mon Espace") qui permet de l'associer à virtuellement n'importe quel type de services. Aux début des années 2000, MySpace était d'ailleurs une sorte d'ancêtre de MegaUpload, particulièrement populaire pour le partage de fichiers pirates (warez) etaujourd'hui complètement oublié. Même des noms de domaine bien moins connus que myspace.com ont une valeur certaine, du fait du trafic généré et/ou fidélisé.

Or, si la loi ne prévoit pas expressément la saisie des noms de domaine en vue de leur vente forcée par le créancier du titulaire, elle permet la saisie et la vente des droits incorporels, autre que les créances de
sommes d'argent, dont le débiteur est titulaire (art. L. 231-1 du Code des procédures civiles d'exécution). Un nom de domaine est manifestement un tel droit incorporel.

Au niveau de la procédure, et faute encore une fois de précision dans la loi, la logique est que l'huissier muni de son titre (c'est-à-dire de la décision de justice condamnant le titulaire du nom de domaine à payer certaines sommes) pratique une saisie là où cette mesure est utile afin de bloquer le nom. C'est donc soit auprès du registre soit auprès du bureau d'enregistrement du nom de domaine qu'il convient qu'il se rende afin de délivrer son procès-verbal qui gèlera le nom de domaine dans l’attente de sa vente. C'est ce qu'on appelle une saisie entre les mains d'un tiers (par rapport au débiteur) en langage juridique.

Se pose bien sûr la question de la localisation de ce tiers : s'il se trouve à l'étranger (par exemple VeriSign), il n'a aucune raison de se plier aux injonctions d'un huissier français, tout muni qu'il soit d'une décision de justice française. Cependant, il n'est pas rare en pratique que les titulaires français de nom de domaine aient soit un bureau d'enregistrement français (OVH par exemple) soit un registre français s'ils ont enregistré un .fr (géré par l'AFNIC). Dans le cas de MegaUpload, c'était le registre qui était américain, le bureau étant canadien.

Une fois la saisie pratiquée et validée, viendra le moment de la vente aux enchères. Faute pour la loi de préciser le lieu et la façon dont cette vente doit se tenir, pourrait-elle être organisée sur une plateforme de courtage spécialisée type Sedo ? Ce serait la solution la plus économique et celle permettant très certainement d'obtenir le prix le plus élevé.

Mais si le nom de domaine a réellement une valeur et est essentiel à l'activité de son titulaire, il est probable que celui-ci aura acquitté sa dette s'il en a la capacité ou aura pris des engagements en ce sens bien
avant cette vente, afin de l'éviter. Ce qui fait de la saisie des noms de domaine une excellente procédure d'exécution, c'est-à-dire une procédure qui incite le débiteur au règlement volontaire de ses dettes.

Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 4

Saisie de noms de domaine
On savait que les Etats-Unis saisissaient de manière sommaire des noms de domaine. On apprend qu'il arrive aussi qu'ils en revendent certains ! Voilà une solution pour les finances publiques : revendre des choses obtenues gratuitement...

Nouveaux gTLDs :
Si vous ne vous y retrouvez plus dans les annonces successives, voici un calendrier clair (mais peut-être trop précis !) de leur lancement. Evoluera-t-il à Toronto, alors que l'ICANN y tient sa 45ème réunion ? En tout cas, des changements peuvent intervenir dans les candidatures mêmes : la correction des dossiers est possible à certaines conditions. Certains ont déjà commencé : 57 dossiers ont été modifiés dès le mois dernier (et 7 candidatures retirées). A suivre.
Pendant plusieurs semaines, il était possible de faire des commentaires sur les candidatures ; il y en a plusieurs milliers (plus de 11.000)... mais aucune objection formelle encore ! Au moins l'un de ces commentaires a suscité une réaction chez un candidat, qui a demandé à l'ICANN de le retirer de son site. Mais la véritable phase d'intimidation commencera un peu plus tard... C'est plutôt dans la presse que les débats se tiennent, qui portent sur la privatisation des noms communs par des grandes sociétés : des mises en garde ont été lancées par une association de consommateurs (voir aussi sur le même sujet le blog de l'IGP). Du côté des registrars, on s'inquiète plutôt du fonctionnement en mode fermé de certains domaines appelés à naître.
Pendant ce temps, un nouvel appel à commentaires relatif à la Trademark Clearinghouse a été lancé par l'ICANN. Une entité a publié un livre blanc circonstancié sur l'ensemble des difficultés juridiques ou techniques qu'elle soulève à ses yeux.
Surfant sur la vague, un micro-Etat "toilette" son .pw pour lui faire signifier professional web.

§ 108

Noms génériques
A l'occasion de la sortie d'un livre sur Xavier Niel, historiquement l'un des premiers domaineurs en France, on se remémore que France Télécom faisait la police des codes télétel et on se dit que le régime juridique des identifiants électroniques a quand même un peu évolué :

3615 BAC94 et 3615 BAC95, « retirés moins d’un mois après (…) par France Télécom, chargé de l’attribution des codes Minitel. 3615 BAC96 et 97 de même que 3617 BAC96, BAC97, BAC98 et BAC99, attribués en août 1993, connaissent le même sort un peu plus tard. Motif avalisé par le Comité de la Télématique Anonyme (CTA) : « ces codes(sont utilisés) pour un service de messagerie conviviale ou des services non interactifs ». C’est pousser un peu loin l’enrichissement des connaissances des bacheliers ! »"

L'Institut Pasteur ne peut revendiquer pasteurs.fr, utilisé pour créer un "réseau francophone de pasteurs dans le monde" (Syreli 00162). On se rappellera que le même Institut avait pourtant renoncé, il y a déjà douze ans, à revendiquer pasteur.net... A noter aussi que pasteur.fr (au singulier) fit partie de la liste des termes "fondamentaux" dont l'enregistrement fut longtemps interdit.

§ 144

Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'utilisation d'un nom de domaine descripteur n'est pas de la concurrence déloyale si une autre société utilise déjà un nom générique proche. En l'occurrence une société utilisant chambres-et-literie.fr reprochait à une autre d'utiliser en redirection chambreset-literie.com, toutes deux ayant une activité similaire. Emmanuel Gillet rapporte que, dans un arrêt rendu à Versailles le 17 juillet 2012, il a été jugé à propos du nom de domaine qu'il consiste en

"la juxtaposition d'un article et de mots du langage courant" et "évoque l'objet même de son activité sur internet, peu important qu'elle ne vende aucun mobilier ou des objets de décoration pour la chambre, la literie se rapportant nécessairement à la chambre dans l'esprit du consommateur".

Pas de sanction, donc, avec ce contentieux qui rappellera celui ayant existé entre armoirelit.com et armoire-lit.com.

§ 378

Retour du serpent de mer de la protection du nom des collectivités territoriales à l'Assemblée Nationale, avec une proposition de loi dont les motifs sont en partie erronés en ce qu'ils parlent d'une "exclusivité dont elles bénéficient pour le dépôt de leur nom en « .fr » sur internet"

§ 141

Sous-domaines

co.no : une société vend des sous-domaines rattachés au co.no qu'elle détient. Cela est source de confusion, selon le registre norvégien Norid, qui a attaqué et présente le jugement sur son site.

kids.us : cette extension singulière avait été créée sur intervention législative. Cette greffe publique n'aurait-elle pas pris dans l'univers privé qui caractérise les noms de domaine ? En tout cas, le kids.us a été suspendu. De son côté, Nominet, registre vendant du .co.uk, du .org.uk et autres, songe sérieusement à désormais autoriser l'enregistrement directement en .uk.

§ 146

Cession de nom de domaine
Conséquence logique de l'existence de l'obligation d'information : en cédant un nom de domaine, il faut indiquer à l'acquéreur si ce nom a été précédemment bloqué par Google. Un contentieux est en cours aux Etats-Unis à ce sujet.

UDRP

Le népotisme semble se poursuivre au National Arbitration Forum. Une étude pointe pour la deuxième fois que la majorité des décisions est rendue par une poignée d'arbitres (lire ici ou ici).
Il semble qu'un demandeur a sollicité le retrait d'un site web de la copie de la requête UDRP qu'il avait faite, pour violation de droit d'auteur.

Contentieux international
"L'exploitation d’un nom de domaine belge identique à une marque française ne constitue pas un acte de contrefaçon si le site internet auquel il est relié, bien qu'accessible sur notre territoire, ne vise pas directement le public français" (Paris, 2 mars 2012)

§ 309

Cybersquatting
Sanction logique de la personne qui a enregistré et cherchait à revendre les noms (parqués) cheriehd.net, cherie-hd.com, cherie-hd.net, cherihd.fr et cheri-hd.fr le 7 avril 2011, soit deux jours après la publication d’un communiqué de presse sur le lancement de la chaîne ChérieHD (TGI Nanterre, 28 juin 2012).

.FR
"Sécuriser les noms de domaine", un document (de grande qualité) regroupant les conseils de l'AFNIC.
Le parking d'un nom de domaine en .fr peut n'être pas illicite, selon l'AFNIC, s'il "renvoie vers une page parking dont les liens hypertextes n'ont pas de lien avec les classes d'enregistrement de la marque" du demandeur (Syreli 00153). Pour l'anecdote, l'affaire portait sur un nom comptant un caractère accentué, décorial.fr.

La Bibliothèque Nationale de France a obtenu du registre la liste complète des noms en .fr, qui sera utile à sa mission d'archivage. Réflexe de juriste : certains noms de domaine pouvant être qualifiés de données personnelles, on se demande comment a été rédigée la convention de mise à disposition de ces ressources !

§ 263