Un nom de domaine peut-il constituer un élément incorporel de l'actif immobilisé ?

La marque IKEA vaut 9 milliards d'euros. Ainsi que l'ont noté les spécialistes, connaître la valeur comptable d'une marque est rare, ce qui ajoute à l'intérêt de l'information.
Et combien vaut un nom de domaine ? La question passionne les acteurs économiques du second marché, mais elle se pose sur un plan comptable dans les mêmes termes que pour la marque IKEA. C'est l'occasion d'évoquer un jugement du Tribunal administratif de Montreuil rendu le 9 février 2012, dans un contentieux fiscal.

Le litige début à l'occasion d'une vérification de comptabilité de la société eBay France. A l'issue de ce contrôle, l’administration a réintégré au bilan de la société la valeur vénale estimée du nom de domaine ebay.fr au titre des immobilisations incorporelles. Cela a eu pour premier effet d'élever le volume des résultats imposables de la place de marché. Mais cela a aussi eu une deuxième conséquence : l'administration fiscale a tenu compte du fait que la filiale française avait mis ce nom à la disposition d'eBay International AG (société de droit suisse) qui l'exploitait, pour considérer qu'il y avait eu transfert de bénéfices, qu’elle a qualifié de distribution occulte (au sens de l’article 111-c du code général des impôts). La société eBay France a contesté ces redressements devant la juridiction administrative. La décision rendue est intéressante à plus d'un titre.

eBay France prétendait qu'on ne pouvait tirer de revenu d'un nom de domaine en le faisant exploiter par un tiers. Analysant la charte de nommage de l'AFNIC, le tribunal va estimer que le droit d’usage sur le nom ebay.fr "est constitutif d’une source potentielle de revenus et doté d’une pérennité suffisante pour la personne à qui il est attribué". Pour ce faire, le tribunal observe que "l’attribution du droit d’usage est renouvelable tacitement à chaque date anniversaire pour une durée similaire, le nombre de ces renouvellements, pour lesquels le titulaire dispose d’une priorité, n’étant pas limité". En conséquence, le nom de domaine ebay.fr doit être vu comme "un élément d’immobilisation incorporelle qui devait figurer à l’actif du bilan de la société requérante, sans qu’il soit nécessaire pour le qualifier ainsi de se prononcer sur la cessibilité du nom de domaine qui en est à l’origine". Voilà de quoi nourrir la réflexion de tous ceux qui s'intéressent à la valorisation comptable des noms de domaine ; attention, cependant, la qualification est relative aux (seuls) noms en .fr.

eBay France essayait d'ailleurs de tirer argument de l'incertitude de qualification des noms en .fr. On sait qu'il existe des décisions ou de la doctrine les qualifiant de ressources publiques. La société soutenait qu'elle utilisait ebay.fr par l'effet d'une autorisation administrative, ne pouvant donc en faire une immobilisation corporelle. Le tribunal ne l'entend pas de cette oreille :

Considérant que si l’attribution du droit d’usage d’un nom de domaine est une prérogative de l’AFNIC soumise au respect de la charte de nommage, elle ne constitue pas pour autant une autorisation administrative ; que la société eBay France ne peut par suite utilement soutenir, sur le fondement des règles du plan comptable général alors en vigueur, qu’elle ne pouvait figurer à l’actif du bilan, faute d’être un élément du patrimoine de la société requérante

eBay France arguait enfin qu'elle n'avait reçu aucune redevance en contrepartie de la mise à la disposition de sa maison-mère du droit d’usage du nom de domaine ebay.fr. Si cette mise à disposition pouvait être justifiée par ses intérêts propres, eBay France aurait peut-être pu obtenir gain de cause sur l'inexistence de transfert de bénéfices à l’étranger (article 57 du code général des impôts). Mais le juge considère que le fait que la société mère a remboursé les frais d’enregistrement du nom de domaine n'est pas suffisant. L'administration fiscale pouvait donc réintégrer dans les résultats imposables d'eBay France le montant de la redevance qu’elle n’avait pas perçue. Pour ce faire, l'administration fiscale a procédé à une évaluation, dont le montant ne figure pas dans la décision.

Le nom de domaine ebay.fr avait déjà fait l'objet d'un contentieux singulier devant les juridictions françaises. Des sociétés françaises l'avaient enregistré à la fin des années 90, probablement pour "barrer la route" à la société américaine à son arrivée sur le marché français. La Cour d'appel de Paris avait débouté eBay de son action en revendication de ce nom. Plus tard, eBay rachètera l'une des sociétés qu'elle avait attaquée dans cette procédure, et mettra ainsi la main sur le nom convoité. La forte valorisation de ce nom de domaine à l'occasion de la cession a visiblement laissé des traces, attirant l'attention de l'administration fiscale quelques années plus tard...

Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 3

.FR
L'AFNIC a été reconduite pour la gestion du .fr par arrêté du 25 juin dernier. Une convention passée entre l'Etat et le registre accompagne cette désignation et en précise les modalités. Elle prévoit notamment une évolution dans les modes de règlement des litiges.
La convention prévoit aussi que l'AFNIC procèdera chaque année au contrôle de la véracité de données d'au moins 25.000 titulaires.
§ 86, § 126, § 185

La Cour de cassation a jugé le 10 juillet 2012 qu'une cour d'appel devrait juger à nouveau le contentieux relatif au nom marmande.fr. La commune du même nom reprochait au titulaire l'enregistrement de ce nom en 2004. L'arrêt n'est guère intéressant... sauf ses premiers mots : il a été rendu au visa de l'article 1382 du code civil, ce qui pourrait ouvrir à un nouveau fondement de responsabilité en la matière (sur cette question précise, voir C. Manara, Le droit des noms de domaine, n° 344) [arrêt repéré par Emmanuel Gillet]
§ 344

FRAUDES
Un individu avait enregistré une version très proche d'un nom de domaine existant, nom de domaine d'une société d'avocats. Le but de ce typosquatting n'était pas, comme habituellement constaté, d'y associer une page parking... mais d'intercepter tout courrier électronique qui serait envoyé par erreur à une adresse rattachée à ce domaine. Inutile de dire que la personne est poursuivie et que la sanction demandée est élevée (1 million de $). L'histoire ne dit pas s'il a effectivement ramené dans ses filets des messages égarés...
Toujours en matière de typosquatting, il est intéressant de constater que le registre finlandais Ficora mène une enquête à propos d'un ensemble de noms en .fi très proches de marques, tous enregistrés par la même personne. A suivre, afin de savoir quelle sanction sera prise ; en attendant, la personne visée par l'enquête se voit interdire de poursuivre des enregistrements - décision originale.
Un maire du nom de Roque n'appréciait visiblement pas de voir son patronyme utilisé dans un nom de domaine invitant les électeurs à le destituer, recallroque.com. Le nom a été supprimé... après que le fils de ce maire eut illégalement accédé aux paramètres de gestion de ce nom ! L'affaire est désormais aux mains de la justice.

ICANN
Les fonctions IANA continueront d'être assurées par l'ICANN (communiqué du 2 juillet 2012).
§ 24, § 68 à 70

L'ICANN a sélectionné en juin les prestataires administratif et technique du futur service de Trademark Clearing House. Elle a aussi rappelé à l'ordre un important registrar, pour le (seul) motif qu'il en disposerait pas de données correctes relatives au titulaire d'un nom de domaine. Le fait que la sanction encourue - la possible suspension de l'activité du registrar - naisse à propos d'un nom de domaine en particulier est intrigant. Information intéressante alors que l'ICANN envisage d'intégrer dans ses rapports avec les acteurs du nommage des prévisions contractuelles relatives aux abus.

UDRP
Du fait de l'importance du demandeur et de la marque, le fait que Google ait perdu l'action UDRP qu'il avait engagée à propos du nom oogle.com a été remarqué et commenté. Si le géant californien n'a pas eu gain de cause, c'est faute de démonstration que l'enregistrement du nom avait été fait de bonne foi. Ce n'est pas la première fois que cela est jugé à propos d'une marque notoire (voir par exemple ici à propos de justdoit.net revendiqué par Nike) ; il faudrait surtout retenir de cette décision qu'un tel examen du contexte de l'enregistrement devrait être systématique, ce qui modifierait sensiblement la jurisprudence UDRP.
§ 340

Une assurance UDRP existe désormais, donnant certains avantages à ceux qui l'ont souscrites s'ils sont visés par une procédure. A noter que le nombre de contentieux UDRP est en baisse. Une consultation en cours porte sur les effets du blocage d'un nom pendant une procédure UDRP.

KeepAlert a publié un intéressant livre blanc sur le cybersquatting, analysant les décisions UDRP rendues en 2011 (gros travail !). Le fort taux de succès des demandeurs est confirmé (p. 6) : "Les décisions rendues en 2011 par les centres d’arbitrage sont à 90 % en faveur des ayants-droits qui s’acquittent des frais de procédures" (ces statistiques ne sont malheureusement pas fournies centre par centre ; il serait intéressant aussi d'avoir les chiffres quand les décisions sont rendues par des panels de trois arbitres). Il est intéressant aussi d'observer que la création par le registrar GoDaddy d'une page d'attente quand un nom de domaine n'est pas encore utilisé, page d'attente comprenant des liens sponsorisés, est un argument exploité par les demandeurs (p. 15). L'usage est donc le fait de GoDaddy... mais c'est le titulaire qui en devient responsable et peut être affecté - situation juridiquement cocasse.
On apprend aussi cet ahurissant chiffre : la société compte pour plus de 5 % de l'ensemble des contentieux UDRP ! Voilà qui confirme la stratégie de reconstitution de son identité par une entreprise dont divers actifs de propriété intellectuelle ont été érodés ces dernières années, et un signal fort envoyé aux fraudeurs... comme aux concurrents. Les auteurs du rapport notent que certains noms ont déjà été perdus par Lego... (p. 29).
§ 329, § 422

GENERIQUES
Tous les prénoms les plus populaires aux Etats-Unis ont leur équivalent sous forme de nom de domaine en .com (une information qui intéressera aussi Baptiste Coulmont). Gageons que c'est le cas aussi dans beaucoup d'autres extensions ! Dans cette perspective, il est intéressant de relever que, dans les 1930 propositions de création de nouveaux domaines de premier niveau, on n'en trouve que très peu qui soient aussi des prénoms: .PARIS, .TIFFANY et .ZARA.
§ 56

DIVERS
Le registre du .nz se demande s'il doit créer des sous-domaines et consulte jusque fin septembre. Pendant ce temps, le .kids.us est suspendu.
§ 122, § 146

Les commerçants ou les sociétés françaises pourront déclarer leur nom de domaine au registre du commerce et des sociétés à partir du 1er septembre 2012. Une mesure qui ne change rien au statut juridique du nom de domaine.

Actualité des noms de domaine - édition spéciale Ville de Paris

La Ville de Paris recrute son chef du bureau de la propriété intellectuelle.* Elle ou il aura notamment en charge la gestion de ses noms de domaine. Du travail en perspective !

Si, pour l'heure, sa candidature au .paris n'a attiré qu'un seul commentaire, d'autres fronts sont ouverts en matière de noms de domaine. Parmi eux :

• la négociation d'un accord de coexistence suite à la condamnation de la municipalité pour usage de la marque Autolib. Un accord qui devra aussi inclure le ou les noms de domaine reprenant ce signe, à commencer par autolib.eu
• La gestion d'un contentieux bien mal engagé aux Etats-Unis, qui pourrait coûter dès septembre de l'argent à la Ville (et donc à ses contribuables) : il s'agit d'un litige relatif au nom parvi.org, dans lequel la capitale est accusée d'abuser de son droit de marque

A noter qu'au cours de l'année écoulée, la Ville a récupéré paris.org, par un accord dont les termes n'ont pas été rendus publics, et en novembre 2011 paris-design.fr (accord). Les relations entre la Ville de Paris et les titulaires de noms de domaine ont parfois été houleuses.

Bon courage, donc, à la personne qui sera choisie !

* Ce bureau "assure la surveillance et la défense du nom et de la marque « PARIS ». Il centralise et assure les dépôts de marques et la réservation de noms de domaine utiles aux projets de la Ville, et gère les contentieux de propriété intellectuelle" (source)

Observations sur le changement de l'algorithme de Google / Violations du droit d'auteur

Chez Google, le mois d'août semble propice aux changements de politique en matière de propriété intellectuelle ! Il y a deux ans, la société annonçait modifier son règlement AdWords pour laisser plus largement aux annonceurs la possibilité d'utiliser des marques. Elle vient cette fois d'annoncer une évolution du référencement naturel sur fond de protection du droit d'auteur.

De quoi s'agit-il ?
Google tient compte d'un certain nombre de critères (200, selon ses propres dires) pour classer les sites : fraîcheur du contenu, ancienneté du nom de domaine, etc. Certains de ces paramètres sont connus pour être communiqués par Google (en particulier via Matt Cutts, devenu le porte-parole auprès des webmasters). Le plus célèbre est celui décrit par les concepteurs de l'algorithme dans un article scientifique : le nombre de liens pointant vers une page (Sergey Brin and Larry Page, The Anatomy of a Large-Scale Hyper-textual Web Search Engine, 1998). D'autres critères de pondération sont devinés empiriquement par des spécialistes de SEO.
Google vient d'annoncer qu'un nouveau critère sera désormais pris en compte pour classer un site : le nombre de notifications pour violation du droit d'auteur visant ce site.

Contexte
Depuis la création de la méthode de classement des sites, l'algorithme a beaucoup évolué. Parmi les changements notables, l'analyse et le traitement des milliards de requêtes effectuées sur le moteur, intelligence collective permettant  à Google d'affiner les résultats qu'il fournit.
Google a annoncé en mai 2012 qu'il recevait plusieurs millions de demandes de retrait de contenus, ou de suppression de liens vers ceux-ci. Ces notifications de violation de droit d'auteur sont publiées par le géant californien.
Trois mois plus tard, alors que Google indique que ces éléments vont jouer dans le classement des sites concernés, on peut faire un lien entre ces deux annonces : le moteur dispose d'une base de données qualifiées (les sites présumés coupables de violations massives du droit d'auteur) dont il est logique qu'il l'exploite pour affiner un peu plus encore son algorithme. La société est un modèle de compréhension et d'analyse des big data, et la démarche s'inscrit mécaniquement dans ses processus de traitement.
Néanmoins, cette évolution n'est pas anodine sur le plan juridique.

En quoi est-ce important ?
Jusqu'ici, tous les critères dont Google semblait tenir compte pour établir son classement n'étaient que de nature technique ou éditoriale. La contrainte juridique ne pesait pas sur la structure même de l'algorithme : quand une décision de justice ici, une injonction là, une notification de retrait ailleurs, obligeait Google à supprimer de son moteur de recherche un lien, ce lien était exclu des résultats, mais sans modification de l'algorithme lui-même.

Les choses ont désormais changé : le non-respect d'une règle de droit devient un critère d'appréciation de la valeur d'un site. Le code intègre donc le droit.

Pourquoi ce changement ?
Google indique avoir procédé à cette modification afin d'aider les utilisateurs à trouver des ressources de qualité, qui soient aussi "légitimes" ("This ranking change should help users find legitimate, quality sources of content more easily"). De mémoire, jamais encore Google n'avait pas parlé de "légitimité" dans l'appréciation qu'il fait d'un contenu, son discours tournant toujours autour de la qualité et des attentes des utilisateurs. 
La légitimité peut être une attente des internautes, mais elle constitue d'abord une question de jugement, délicate à apprécier.

Qui Google va-t-il pénaliser et comment ?
Comment une société privée opérant globalement peut-elle établir un critère de "légitimité" d'un site ? Google indique le faire au regard du nombre de notifications de violation de droit d'auteur visant un site ("Sites with high numbers of removal notices may appear lower in our results"). Cela appelle un certain nombre d'observations.

Existence de notifications : Google va donc tenir compte des requêtes destinées à obtenir la suppression de contenus violant le droit d'auteur. Mais il ne va, par hypothèse, tenir compte que des requêtes qu'il a lui-même reçues : soit celles visant le moteur et destinées à obtenir la suppression d'un lien, soit celles visant des contenus des sites qu'il administre (YouTube, Blogger...). Un site illégal dont l'hébergeur aurait plusieurs fois été invité à supprimer des pages ne serait donc pas affecté, les notifications ayant été faites à un tiers à Google. L'effet mécanique de la mesure annoncée par Google pourrait donc avoir pour effet d'inciter les ayants droit à adresser leurs notifications à Mountain View plutôt qu'aux auteurs des infractions. Le volume de requêtes reçues par Google pourrait donc augmenter (et parallèlement nourrir sa base de données désormais intégrée à son algorithme, et donc amplifier le mécanisme mis en place...).

Notifications pour violation du droit d'auteur : le changement de politique ne touche qu'au droit d'auteur. Un site parking sous un nom de domaine contrefaisant une marque n'est donc pas visé, par exemple, pas plus qu'un site diffusant des épreuves sportives ou appelant à la haine.
Pourquoi seulement le droit d'auteur ? Parce qu'en ce domaine, les règles internationales applicables permettent au détenteur d'un droit d'en jouir - je simplifie - à l'identique partout dans le monde ou presque (article 5 de la Convention de Berne). Il existe donc un standard unique et global - ce qui viole le droit d'auteur dans un pays le viole aussi dans d'autres pays - qui peut facilement être utilisé par un opérateur global comme Google.
Ce n'est pourtant qu'un trompe l'oeil... Car si le droit d'auteur est harmonisé internationalement, ce n'est pas le cas des procédures de notification de violation de ce droit. En droit américain, c'est le DMCA qui s'applique, en France le fameux article 6 de la LCEN, etc. : chaque pays dispose en droit interne d'un mécanisme de notification. Or, à lire le communiqué de Google, il semble que seules les notifications fondées sur le DMCA seront de nature à affecter le classement des sites : en effet, ce communiqué renvoie au Transparency Report qui ne fait a priori que recenser les requêtes reçues sur le fondement de ce texte.
Si cela est avéré, les notifications faites à Google sur la base de la LCEN ne priveront pas les sites visés dans ces notifications de leur rang dans les résultats. Une clarification de la part du moteur pourrait être bienvenue à cet égard.
Autre conséquence, toujours si cela est avéré : une notification faite sur le fondement du DMCA ne peut être relative qu'à la version américaine du droit d'auteur. Un régime qui ne connaît pas le droit moral, et est surtout bien plus souple que le régime français : le fair use permet des utilisations d'oeuvres interdites par le code de la propriété intellectuelle en France. Dans cette optique, il est des pratiques illégales au regard du droit français qui n'auraient pas pour conséquence de pénaliser le classement des sites (français) sur lesquels elles ont été constatées. 

Validité des notifications : Google ne tiendra compte - et heureusement ! - que des notifications valablement effectuées. Elles devront donc respecter les formalités du DMCA. Surtout, elles ne devront pas être suivies de contre-notifications - mécanisme du DMCA permettant d'obtenir le retour au statu quo ante quand la demande de retrait formulée était irrégulière.

Caractère répété : ce n'est pas la présence d'un contenu illicite qui pourrait affecter le classement d'un site, mais le fait qu'il ait été maintes fois visé par un demande de retrait. Autrement dit quand il y a violation manifeste. Google ne communique pas sur le nombre à partir duquel le risque de de-ranking existe : s'agit-il d'un plancher identique pour tous les sites, le nombre est-il fonction du nombre de pages du site en question (YouTube pourrait-il voir son PageRank baisser ?), etc. ? L'algorithme de Google étant protégé par le secret des affaires, on imagine mal que ce nombre-plancher soit connu... et l'on imagine encore moins un site ayant régulièrement violé le droit d'auteur engager une action en justice contre le moteur pour se plaindre de n'avoir pas connu le seuil à partir duquel la pénalité s'applique.

Effets de ce changement ?
C'est à partir de ce lundi que le changement sera mis en oeuvre. Les fins observateurs devraient bientôt faire part des évolutions qu'ils constatent dans les classements de Google : certains sites reculent-ils, et de combien de places ? L'effet est en tout cas immédiat chez les titulaires de droits, qui saluent l'initiative de Google.
Sur le plan de la circulation de l'information - une liberté à laquelle Google clame constamment son attachement... -, l'effet sera aussi à mesurer : est-ce que ce sont seulement les pages d'un site qui seront moins bien classées, ou le site en son entier ? Dans le cas des sites hybrides, sur lesquels coexistent des contenus illicites et d'autres licites, la politique de lutte contre les premiers pourraient affecter substantiellement la visibilité des seconds.
Autre conséquence : quand un lien était manuellement retiré de l'index, Google en informait les utilisateurs (voir l'illustration plus haut). Cette pratique va-t-elle perdurer ? Si oui, ces informations seront probablement rejetées au-delà de la première page de résultats, et donc moins visibles pour les utilisateurs.