Un nom de domaine peut juridiquement constituer une publicité

Une directive de 1986, réitérée par la directive 2006/114, définit la publicité ainsi : "toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services". Quant à la directive e-commerce, elle prévoit que "ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales les informations permettant l’accès direct à l’activité de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine".*
Un nom de domaine peut-il constituer une publicité ? On connaît nombre de slogans déclinés sous forme de noms de domaine, et la réponse est évidemment positive en pratique. Pourquoi donc la directive e-commerce aurait-elle exclu le nom de domaine du champ de la publicité ? C'est la question posée à la Cour de Justice de l'Union Européenne dans un litige opposant deux sociétés belges exerçant en ligne une activité identique.

Dans des conclusions publiées le 21 mars 2013 (C-657/11), l'Avocat Général de la CJUE a indiqué que les "communications commerciales" au sens de la directive de 2000 ne recoupent pas entièrement la définition de la publicité donnée dans celle de 2006, et observe que les deux textes ne traitent donc pas tout à fait du même objet. Surtout, il relève que la directive e-commerce dit que le nom de domaine ne constitue pas "en tant que tel" une communication commerciale, ce qui n'exclut pas qu'il puisse en devenir une (V. déjà Le droit des noms de domaine, LexisNexis, coll. IRPI, § 260).

Dans la suite de ses conclusions, l'Avocat Général va distinguer, fort logiquement, enregistrement et utilisation du nom de domaine. Cette dichotomie a commencé d'irriguer le droit français des noms de domaine depuis quelques années, et il est heureux de voir qu'elle se propage ainsi à l'ensemble de l'Union.
Ainsi lit-on aux § 48 à 50 :

l’enregistrement d’un nom de domaine n’est autre qu’un acte formel moyennant lequel une personne demande à l’organisme désigné pour la gestion des noms de domaine, lequel est en général une personne de droit privé, l’enregistrement du nom de domaine choisi par elle et qu’elle entend supposément utiliser. Si les conditions pour l’enregistrement sont respectées et le prix en est payé, l’organisme s’engage contractuellement à faire figurer ledit nom de domaine dans sa base de données et à connecter les usagers d’Internet qui saisissent ledit nom de domaine exclusivement à l’adresse IP indiquée par le titulaire du nom de domaine.

D’ailleurs, il convient encore d’observer que le simple enregistrement d’un nom de domaine n’implique en aucune façon que celui-ci soit ensuite effectivement employé pour créer un site Internet, ledit nom de domaine pouvant rester inutilisé même indéfiniment.

Dans de telles circonstances, il me semble plutôt évident que l’exécution d’une formalité comme celle décrite ci-dessus ne saurait constituer une diffusion d’une communication ayant un but promotionnel. Elle ne peut dès lors, à mon avis, être incluse dans la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

L'enregistrement d'un nom de domaine n'emporte pas en tant que tel de conséquences juridiques. On l'a vu à l'égard du titulaire - qui ne peut être poursuivi pour contrefaçon ou atteinte à un signe distinctif autre que la marque -, à l'égard de l'intermédiaire - qu'il soit registre ou registrar, il ne peut être tenu responsable du fait d'un enregistrement -, voici qu'est proposé d'étendre ce principe à un domaine voisin. C'est à l'aune de l'utilisation du nom de domaine que s'apprécie l'application éventuelle d'une règle, par exemple celle de la publicité. A cet égard, l'Avocat Général considère que "la mise en ligne d’un site Internet à l’adresse correspondant à un nom de domaine constitue une modalité d’utilisation du nom de domaine qui donne lieu à la diffusion d’une communication au sens des directives 84/450 et 2006/114. Par conséquent, dans le cas où ladite communication est effectuée dans le cadre de l’exercice d’une activité économique, dans le but de promouvoir des biens ou des services, elle constituera une publicité au sens desdites directives" (§ 57). En d'autres termes, si le site a vocation publicitaire, il colore le nom de domaine qui l'orne de cette même qualification. Mais l'Avocat indique, et cela est justifiée, que la simple association d'un nom de domaine à un site n'emporte pas mécaniquement cette qualification.

Il observe aussi que communiquer offline avec un nom de domaine - à la télévision, ou sur des panneaux d'affichage, par exemple -, peut aussi être considéré comme une forme de publicité. Il écrit aussi que certains noms de domaine sont ciselés de manière à être promotionnels par eux-même, "lorsque, par exemple, il contient des éléments faisant l’éloge des produits ou des services offerts" (V. aussi sur la question : Le droit des noms de domaine, LexisNexis, coll. IRPI, § 361). Dans l'affaire donnant lieu au contentieux, il propose de juger qu'il en est ainsi du nom de domaine bestlasersorter.com... notamment parce qu'il sera repris sur les moteurs de recherche et pourra être perçu comme tel par les internautes.


* et définit ainsi la ‘communication commerciale’: "toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée"