C'est un sujet qui ne devrait plus être débattu depuis longtemps, et que la cour d'appel de Paris vient définitivement de clore : les registrars ou les registres ne peuvent être tenus responsables des enregistrements de noms de domaine qui sont faits auprès d'eux.
EuroDNS et l'AFNIC étaient poursuivies par Air France, Gervais Danone, France Télévisions, Michelin, Lancôme, L’Oréal, Renault et Voyageurs du Monde parce qu'avaient été réservés, par des tiers, des noms de domaine très proches de marques que ces sociétés détiennent, comme lancom.fr ou michlin.fr. Ces marques étant particulièrement connues, leurs titulaires prétendaient que le registrar avait une obligation de contrôle (de "filtrage", est-il même écrit dans la décision) et devait être tenu responsable d'avoir permis qu'ils soient réservés. Contre le registre, les mêmes titulaires de marques soutenaient qu'ils devaient prendre des mesures particulières - telles que gel ou blocage des noms - dès lors qu'il était informé que ceux-ci pouvaient potentiellement être illicites. L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 19 octobre a la forme d'un camouflet pour les demandes ; les juges confirment ainsi la neutralité des intermédiaires (le terme "neutralité" ne figure pas dans la décision).
Vous pourrez lire aujourd'hui sur dalloz.fr mes observations sur cette décision.
§ 419
October 24, 2012
October 22, 2012
La saisie-vente des noms de domaine pour se faire payer
La saisie du nom de domaine megaUpload.com en janvier 2012 a donné lieu à de nombreux commentaires, notamment sur deux points :
1. le lien entre noms de domaine et territoire physique. Il est aujourd'hui clair que, contrairement à ce que certains ont pu croire, le .com n'est pas dans le "cyberespace". C'est une base de données gérée par un registre, la société VeriSign, basée à Reston en Virginie, États-Unis ;
Malgré l'émoi et les nombreux commentaires, le cas MegaUpload est cependant extrême : les titulaires de noms de domaine qui peuvent craindre une saisie étatique afin de bloquer un service, dans le cadre d'une action pénale, sont a priori une infime minorité. Mais un autre type de saisie est possible, touchant un bien plus grand nombre de gens sans que, pour l'instant, il ne semble avoir donné lieu à beaucoup de débat ni même à des mises en pratique : c'est la saisie par des créanciers, afin de vendre les noms de domaine d'un débiteur récalcitrant à payer sa dette.
Or, si la loi ne prévoit pas expressément la saisie des noms de domaine en vue de leur vente forcée par le créancier du titulaire, elle permet la saisie et la vente des droits incorporels, autre que les créances de
sommes d'argent, dont le débiteur est titulaire (art. L. 231-1 du Code des procédures civiles d'exécution). Un nom de domaine est manifestement un tel droit incorporel.
Se pose bien sûr la question de la localisation de ce tiers : s'il se trouve à l'étranger (par exemple VeriSign), il n'a aucune raison de se plier aux injonctions d'un huissier français, tout muni qu'il soit d'une décision de justice française. Cependant, il n'est pas rare en pratique que les titulaires français de nom de domaine aient soit un bureau d'enregistrement français (OVH par exemple) soit un registre français s'ils ont enregistré un .fr (géré par l'AFNIC). Dans le cas de MegaUpload, c'était le registre qui était américain, le bureau étant canadien.
Mais si le nom de domaine a réellement une valeur et est essentiel à l'activité de son titulaire, il est probable que celui-ci aura acquitté sa dette s'il en a la capacité ou aura pris des engagements en ce sens bien
avant cette vente, afin de l'éviter. Ce qui fait de la saisie des noms de domaine une excellente procédure d'exécution, c'est-à-dire une procédure qui incite le débiteur au règlement volontaire de ses dettes.
October 15, 2012
Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 4
Saisie de noms de domaine
On savait que les Etats-Unis saisissaient de manière sommaire des noms de domaine. On apprend qu'il arrive aussi qu'ils en revendent certains ! Voilà une solution pour les finances publiques : revendre des choses obtenues gratuitement...
Nouveaux gTLDs :
Si vous ne vous y retrouvez plus dans les annonces successives, voici un calendrier clair (mais peut-être trop précis !) de leur lancement. Evoluera-t-il à Toronto, alors que l'ICANN y tient sa 45ème réunion ? En tout cas, des changements peuvent intervenir dans les candidatures mêmes : la correction des dossiers est possible à certaines conditions. Certains ont déjà commencé : 57 dossiers ont été modifiés dès le mois dernier (et 7 candidatures retirées). A suivre.
Pendant plusieurs semaines, il était possible de faire des commentaires sur les candidatures ; il y en a plusieurs milliers (plus de 11.000)... mais aucune objection formelle encore ! Au moins l'un de ces commentaires a suscité une réaction chez un candidat, qui a demandé à l'ICANN de le retirer de son site. Mais la véritable phase d'intimidation commencera un peu plus tard... C'est plutôt dans la presse que les débats se tiennent, qui portent sur la privatisation des noms communs par des grandes sociétés : des mises en garde ont été lancées par une association de consommateurs (voir aussi sur le même sujet le blog de l'IGP). Du côté des registrars, on s'inquiète plutôt du fonctionnement en mode fermé de certains domaines appelés à naître.
Pendant ce temps, un nouvel appel à commentaires relatif à la Trademark Clearinghouse a été lancé par l'ICANN. Une entité a publié un livre blanc circonstancié sur l'ensemble des difficultés juridiques ou techniques qu'elle soulève à ses yeux.
Surfant sur la vague, un micro-Etat "toilette" son .pw pour lui faire signifier professional web.
§ 108
Noms génériques
A l'occasion de la sortie d'un livre sur Xavier Niel, historiquement l'un des premiers domaineurs en France, on se remémore que France Télécom faisait la police des codes télétel et on se dit que le régime juridique des identifiants électroniques a quand même un peu évolué :
Sous-domaines
kids.us : cette extension singulière avait été créée sur intervention législative. Cette greffe publique n'aurait-elle pas pris dans l'univers privé qui caractérise les noms de domaine ? En tout cas, le kids.us a été suspendu. De son côté, Nominet, registre vendant du .co.uk, du .org.uk et autres, songe sérieusement à désormais autoriser l'enregistrement directement en .uk.
§ 146
Cession de nom de domaine
Conséquence logique de l'existence de l'obligation d'information : en cédant un nom de domaine, il faut indiquer à l'acquéreur si ce nom a été précédemment bloqué par Google. Un contentieux est en cours aux Etats-Unis à ce sujet.
Contentieux international
"L'exploitation d’un nom de domaine belge identique à une marque française ne constitue pas un acte de contrefaçon si le site internet auquel il est relié, bien qu'accessible sur notre territoire, ne vise pas directement le public français" (Paris, 2 mars 2012)
§ 309
Cybersquatting
Sanction logique de la personne qui a enregistré et cherchait à revendre les noms (parqués) cheriehd.net, cherie-hd.com, cherie-hd.net, cherihd.fr et cheri-hd.fr le 7 avril 2011, soit deux jours après la publication d’un communiqué de presse sur le lancement de la chaîne ChérieHD (TGI Nanterre, 28 juin 2012).
.FR
"Sécuriser les noms de domaine", un document (de grande qualité) regroupant les conseils de l'AFNIC.
Le parking d'un nom de domaine en .fr peut n'être pas illicite, selon l'AFNIC, s'il "renvoie vers une page parking dont les liens hypertextes n'ont pas de lien avec les classes d'enregistrement de la marque" du demandeur (Syreli 00153). Pour l'anecdote, l'affaire portait sur un nom comptant un caractère accentué, décorial.fr.
La Bibliothèque Nationale de France a obtenu du registre la liste complète des noms en .fr, qui sera utile à sa mission d'archivage. Réflexe de juriste : certains noms de domaine pouvant être qualifiés de données personnelles, on se demande comment a été rédigée la convention de mise à disposition de ces ressources !
§ 263
On savait que les Etats-Unis saisissaient de manière sommaire des noms de domaine. On apprend qu'il arrive aussi qu'ils en revendent certains ! Voilà une solution pour les finances publiques : revendre des choses obtenues gratuitement...
Nouveaux gTLDs :
Si vous ne vous y retrouvez plus dans les annonces successives, voici un calendrier clair (mais peut-être trop précis !) de leur lancement. Evoluera-t-il à Toronto, alors que l'ICANN y tient sa 45ème réunion ? En tout cas, des changements peuvent intervenir dans les candidatures mêmes : la correction des dossiers est possible à certaines conditions. Certains ont déjà commencé : 57 dossiers ont été modifiés dès le mois dernier (et 7 candidatures retirées). A suivre.
Pendant plusieurs semaines, il était possible de faire des commentaires sur les candidatures ; il y en a plusieurs milliers (plus de 11.000)... mais aucune objection formelle encore ! Au moins l'un de ces commentaires a suscité une réaction chez un candidat, qui a demandé à l'ICANN de le retirer de son site. Mais la véritable phase d'intimidation commencera un peu plus tard... C'est plutôt dans la presse que les débats se tiennent, qui portent sur la privatisation des noms communs par des grandes sociétés : des mises en garde ont été lancées par une association de consommateurs (voir aussi sur le même sujet le blog de l'IGP). Du côté des registrars, on s'inquiète plutôt du fonctionnement en mode fermé de certains domaines appelés à naître.
Pendant ce temps, un nouvel appel à commentaires relatif à la Trademark Clearinghouse a été lancé par l'ICANN. Une entité a publié un livre blanc circonstancié sur l'ensemble des difficultés juridiques ou techniques qu'elle soulève à ses yeux.
Surfant sur la vague, un micro-Etat "toilette" son .pw pour lui faire signifier professional web.
§ 108
Noms génériques
A l'occasion de la sortie d'un livre sur Xavier Niel, historiquement l'un des premiers domaineurs en France, on se remémore que France Télécom faisait la police des codes télétel et on se dit que le régime juridique des identifiants électroniques a quand même un peu évolué :
3615 BAC94 et 3615 BAC95, « retirés moins d’un mois après (…) par France Télécom, chargé de l’attribution des codes Minitel. 3615 BAC96 et 97 de même que 3617 BAC96, BAC97, BAC98 et BAC99, attribués en août 1993, connaissent le même sort un peu plus tard. Motif avalisé par le Comité de la Télématique Anonyme (CTA) : « ces codes(sont utilisés) pour un service de messagerie conviviale ou des services non interactifs ». C’est pousser un peu loin l’enrichissement des connaissances des bacheliers ! »"
L'Institut Pasteur ne peut revendiquer pasteurs.fr, utilisé pour créer un "réseau francophone de pasteurs dans le monde" (Syreli 00162). On se rappellera que le même Institut avait pourtant renoncé, il y a déjà douze ans, à revendiquer pasteur.net... A noter aussi que pasteur.fr (au singulier) fit partie de la liste des termes "fondamentaux" dont l'enregistrement fut longtemps interdit.
§ 144
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'utilisation d'un nom de domaine descripteur n'est pas de la concurrence déloyale si une autre société utilise déjà un nom générique proche. En l'occurrence une société utilisant chambres-et-literie.fr reprochait à une autre d'utiliser en redirection chambreset-literie.com, toutes deux ayant une activité similaire. Emmanuel Gillet rapporte que, dans un arrêt rendu à Versailles le 17 juillet 2012, il a été jugé à propos du nom de domaine qu'il consiste en
§ 144
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'utilisation d'un nom de domaine descripteur n'est pas de la concurrence déloyale si une autre société utilise déjà un nom générique proche. En l'occurrence une société utilisant chambres-et-literie.fr reprochait à une autre d'utiliser en redirection chambreset-literie.com, toutes deux ayant une activité similaire. Emmanuel Gillet rapporte que, dans un arrêt rendu à Versailles le 17 juillet 2012, il a été jugé à propos du nom de domaine qu'il consiste en
"la juxtaposition d'un article et de mots du langage courant" et "évoque l'objet même de son activité sur internet, peu important qu'elle ne vende aucun mobilier ou des objets de décoration pour la chambre, la literie se rapportant nécessairement à la chambre dans l'esprit du consommateur".
Pas de sanction, donc, avec ce contentieux qui rappellera celui ayant existé entre armoirelit.com et armoire-lit.com.
§ 378
Retour du serpent de mer de la protection du nom des collectivités territoriales à l'Assemblée Nationale, avec une proposition de loi dont les motifs sont en partie erronés en ce qu'ils parlent d'une "exclusivité dont elles bénéficient pour le dépôt de leur nom en « .fr » sur internet"
§ 141
Retour du serpent de mer de la protection du nom des collectivités territoriales à l'Assemblée Nationale, avec une proposition de loi dont les motifs sont en partie erronés en ce qu'ils parlent d'une "exclusivité dont elles bénéficient pour le dépôt de leur nom en « .fr » sur internet"
§ 141
Sous-domaines
co.no : une société vend des sous-domaines rattachés au co.no qu'elle détient. Cela est source de confusion, selon le registre norvégien Norid, qui a attaqué et présente le jugement sur son site.
§ 146
Cession de nom de domaine
Conséquence logique de l'existence de l'obligation d'information : en cédant un nom de domaine, il faut indiquer à l'acquéreur si ce nom a été précédemment bloqué par Google. Un contentieux est en cours aux Etats-Unis à ce sujet.
UDRP
Le népotisme semble se poursuivre au National Arbitration Forum. Une étude pointe pour la deuxième fois que la majorité des décisions est rendue par une poignée d'arbitres (lire ici ou ici).
Il semble qu'un demandeur a sollicité le retrait d'un site web de la copie de la requête UDRP qu'il avait faite, pour violation de droit d'auteur.
Il semble qu'un demandeur a sollicité le retrait d'un site web de la copie de la requête UDRP qu'il avait faite, pour violation de droit d'auteur.
"L'exploitation d’un nom de domaine belge identique à une marque française ne constitue pas un acte de contrefaçon si le site internet auquel il est relié, bien qu'accessible sur notre territoire, ne vise pas directement le public français" (Paris, 2 mars 2012)
Cybersquatting
Sanction logique de la personne qui a enregistré et cherchait à revendre les noms (parqués) cheriehd.net, cherie-hd.com, cherie-hd.net, cherihd.fr et cheri-hd.fr le 7 avril 2011, soit deux jours après la publication d’un communiqué de presse sur le lancement de la chaîne ChérieHD (TGI Nanterre, 28 juin 2012).
.FR
"Sécuriser les noms de domaine", un document (de grande qualité) regroupant les conseils de l'AFNIC.
Le parking d'un nom de domaine en .fr peut n'être pas illicite, selon l'AFNIC, s'il "renvoie vers une page parking dont les liens hypertextes n'ont pas de lien avec les classes d'enregistrement de la marque" du demandeur (Syreli 00153). Pour l'anecdote, l'affaire portait sur un nom comptant un caractère accentué, décorial.fr.
§ 263
September 29, 2012
Condamnation de la Ville de Paris - le jugement
100.000 $ de dommages-intérêts augmentés de 26.830 $ de frais de justice. Quand une condamnation à une somme si élevée est prononcée en matière de nom de domaine, c'est en général contre un cyberquatteur aux agissements particulièrement frauduleux. La personne qui vient d'être condamnée à payer 126.830 $ par une juridiction du Texas est pourtant respectable et honorablement connue : il s'agit de... la Ville de Paris !
La commune avait engagé une action UDRP pour obtenir le nom parvi.org, sur le fondement de son droit sur la marque PARVI PARIS VILLE NUMERIQUE. Elle avait obtenu gain de cause, par une décision contestable dans l'appréciation du risque de confusion et surtout de la mauvaise foi du titulaire du nom lors de l'enregistrement. Après avoir observé que demandeur et défendeur ne se trouvaient pas dans le même Etat et ne parlaient pas la même langue, l'arbitre avait exprimé ses doutes sur le fait que le titulaire du nom pouvait connaître la marque de son adversaire... mais avait malgré cela prononcé le transfert (!).
On ne compte plus le nombre de décisions UDRP trop sommaires, peu convaincantes ou carrément irrégulières. On sait en revanche que sur un volume d'environ 35.000 décisions à ce jour, une cinquantaine seulement ont fait l'objet de recours.
C'est cette rare démarche qu'a entreprise le défendeur ici, après s'être vu privé de son nom. Devant une juridiction texane - compétente en application de la clause de mutual jurisdiction prévue dans les règles UDRP -, l'ex-titulaire de parvi.org a expliqué comment il en était venu à choisir ce nom utilisait en latin (§ 13 à 16 de sa requête), qu'il était ignorant de l'existence de la marque PARVI PARIS VILLE NUMERIQUE enregistrée en France, et qu'il n'utilisait pas encore parvi.org à des fins commerciales quand le contentieux a débuté.
Il fut d'autant plus aisé de convaincre le juge de l'inanité de la décision de transfert que... la Ville de Paris n'a pas jugé nécessaire de se défendre en l'espèce ! C'est ainsi que le juge américain a prononcé, par défaut, une condamnation retenant des faits de reverse domain name hijacking et de tortious interference, et infligé une pénalité approchant les 100.000 € (jugement sur le site de l'OMPI).
La sévérité de la décision est à la hauteur de son importance. Alors que le contentieux marques / noms de domaine tournait presque toujours à l'avantage des premières, c'est un retour de balancier. L'existence d'un droit de marque ici ne doit pas empêcher là l'enregistrement et l'utilisation d'un nom de domaine. Le jugement qui vient d'être rendu pourrait inciter à l'avenir ceux qui perdent des actions UDRP (et leur nom de domaine) à former plus systématiquement des recours.
Quant à la Ville de Paris, puisqu'elle ne s'est pas présentée à l'audience ni n'a daigné répondre dans la procédure américaine, on pourrait se demander si elle paiera effectivement l'indemnisation qu'elle doit désormais. Les contribuables lui sauraient probablement gré de s'abstenir... néanmoins cela pourrait avoir à terme des conséquences fâcheuses : la saisie du patrimoine qu'aurait la municipalité sur le sol américain. Peut-être n'en a-t-elle pas ? Dans ce cas, on peut imaginer que le créancier fasse saisir aux Etats-Unis... le futur gTLD auquel candidate la Ville, le .PARIS ! On rappellera qu'il y a déjà eu des tentatives de ce genre devant l'ICANN.
§ 54
September 07, 2012
Noms de domaine – Questions d’actualité
C'est la rentrée ! Dans les prochaines semaines, l'actualité juridique des noms de domaine sera toujours plus chaude :
Il est donc temps de faire un point sur ces questions !
Ce sera le cas le mardi 25 septembre, à Paris, sous les auspices de l'ADIJ.
Lors de cette matinée, Valérie-Laure BENABOU montrera en quoi les mutations des noms de domaine correspondent aux mutations de l'internet tout entier. Patrick HAUSS fera un point sur les noms de domaine - notamment comment protéger ses marques - et sur cette nouvelle invention qu'est la Trademark Clearinghouse. Je serai présent également, et aborderai d'autres sujets d'actualité en matière de noms de domaine (en particulier les saisies).
[MAJ 20 septembre 2012 : le panel s'étoffera avec la présence de Me Eric Albou, Huissier de justice, qui interviendra sur le thème Voies d'exécution et noms de domaine]
Pour découvrir le programme en entier, et nous rejoindre lors de cette matinée, toutes les informations sont ici !
Pour les avocats, la matinée est prise en compte au titre de la formation continue.
- les nouveaux TLD, bien sûr, et le lot des questions qui vont avec (objections, acceptation des candidatures, sauvegarde des marques...),
- la place grandissante du droit public dans le droit des noms de domaine en France,
- les procédures de saisies de noms de domaine, qui commencent à montrer quelques fissures,
- et le rôle croissant des noms de domaine dans la régulation de l'internet tout entier !
Il est donc temps de faire un point sur ces questions !
Ce sera le cas le mardi 25 septembre, à Paris, sous les auspices de l'ADIJ.
Lors de cette matinée, Valérie-Laure BENABOU montrera en quoi les mutations des noms de domaine correspondent aux mutations de l'internet tout entier. Patrick HAUSS fera un point sur les noms de domaine - notamment comment protéger ses marques - et sur cette nouvelle invention qu'est la Trademark Clearinghouse. Je serai présent également, et aborderai d'autres sujets d'actualité en matière de noms de domaine (en particulier les saisies).
[MAJ 20 septembre 2012 : le panel s'étoffera avec la présence de Me Eric Albou, Huissier de justice, qui interviendra sur le thème Voies d'exécution et noms de domaine]
Pour découvrir le programme en entier, et nous rejoindre lors de cette matinée, toutes les informations sont ici !
Pour les avocats, la matinée est prise en compte au titre de la formation continue.
August 18, 2012
Un nom de domaine peut-il constituer un élément incorporel de l'actif immobilisé ?
La marque IKEA vaut 9 milliards d'euros. Ainsi que l'ont noté les spécialistes, connaître la valeur comptable d'une marque est rare, ce qui ajoute à l'intérêt de l'information.
Et combien vaut un nom de domaine ? La question passionne les acteurs économiques du second marché, mais elle se pose sur un plan comptable dans les mêmes termes que pour la marque IKEA. C'est l'occasion d'évoquer un jugement du Tribunal administratif de Montreuil rendu le 9 février 2012, dans un contentieux fiscal.
Le litige début à l'occasion d'une vérification de comptabilité de la société eBay France. A l'issue de ce contrôle, l’administration a réintégré au bilan de la société la valeur vénale estimée du nom de domaine ebay.fr au titre des immobilisations incorporelles. Cela a eu pour premier effet d'élever le volume des résultats imposables de la place de marché. Mais cela a aussi eu une deuxième conséquence : l'administration fiscale a tenu compte du fait que la filiale française avait mis ce nom à la disposition d'eBay International AG (société de droit suisse) qui l'exploitait, pour considérer qu'il y avait eu transfert de bénéfices, qu’elle a qualifié de distribution occulte (au sens de l’article 111-c du code général des impôts). La société eBay France a contesté ces redressements devant la juridiction administrative. La décision rendue est intéressante à plus d'un titre.
eBay France prétendait qu'on ne pouvait tirer de revenu d'un nom de domaine en le faisant exploiter par un tiers. Analysant la charte de nommage de l'AFNIC, le tribunal va estimer que le droit d’usage sur le nom ebay.fr "est constitutif d’une source potentielle de revenus et doté d’une pérennité suffisante pour la personne à qui il est attribué". Pour ce faire, le tribunal observe que "l’attribution du droit d’usage est renouvelable tacitement à chaque date anniversaire pour une durée similaire, le nombre de ces renouvellements, pour lesquels le titulaire dispose d’une priorité, n’étant pas limité". En conséquence, le nom de domaine ebay.fr doit être vu comme "un élément d’immobilisation incorporelle qui devait figurer à l’actif du bilan de la société requérante, sans qu’il soit nécessaire pour le qualifier ainsi de se prononcer sur la cessibilité du nom de domaine qui en est à l’origine". Voilà de quoi nourrir la réflexion de tous ceux qui s'intéressent à la valorisation comptable des noms de domaine ; attention, cependant, la qualification est relative aux (seuls) noms en .fr.
eBay France essayait d'ailleurs de tirer argument de l'incertitude de qualification des noms en .fr. On sait qu'il existe des décisions ou de la doctrine les qualifiant de ressources publiques. La société soutenait qu'elle utilisait ebay.fr par l'effet d'une autorisation administrative, ne pouvant donc en faire une immobilisation corporelle. Le tribunal ne l'entend pas de cette oreille :
Le nom de domaine ebay.fr avait déjà fait l'objet d'un contentieux singulier devant les juridictions françaises. Des sociétés françaises l'avaient enregistré à la fin des années 90, probablement pour "barrer la route" à la société américaine à son arrivée sur le marché français. La Cour d'appel de Paris avait débouté eBay de son action en revendication de ce nom. Plus tard, eBay rachètera l'une des sociétés qu'elle avait attaquée dans cette procédure, et mettra ainsi la main sur le nom convoité. La forte valorisation de ce nom de domaine à l'occasion de la cession a visiblement laissé des traces, attirant l'attention de l'administration fiscale quelques années plus tard...
Et combien vaut un nom de domaine ? La question passionne les acteurs économiques du second marché, mais elle se pose sur un plan comptable dans les mêmes termes que pour la marque IKEA. C'est l'occasion d'évoquer un jugement du Tribunal administratif de Montreuil rendu le 9 février 2012, dans un contentieux fiscal.
Le litige début à l'occasion d'une vérification de comptabilité de la société eBay France. A l'issue de ce contrôle, l’administration a réintégré au bilan de la société la valeur vénale estimée du nom de domaine ebay.fr au titre des immobilisations incorporelles. Cela a eu pour premier effet d'élever le volume des résultats imposables de la place de marché. Mais cela a aussi eu une deuxième conséquence : l'administration fiscale a tenu compte du fait que la filiale française avait mis ce nom à la disposition d'eBay International AG (société de droit suisse) qui l'exploitait, pour considérer qu'il y avait eu transfert de bénéfices, qu’elle a qualifié de distribution occulte (au sens de l’article 111-c du code général des impôts). La société eBay France a contesté ces redressements devant la juridiction administrative. La décision rendue est intéressante à plus d'un titre.
eBay France prétendait qu'on ne pouvait tirer de revenu d'un nom de domaine en le faisant exploiter par un tiers. Analysant la charte de nommage de l'AFNIC, le tribunal va estimer que le droit d’usage sur le nom ebay.fr "est constitutif d’une source potentielle de revenus et doté d’une pérennité suffisante pour la personne à qui il est attribué". Pour ce faire, le tribunal observe que "l’attribution du droit d’usage est renouvelable tacitement à chaque date anniversaire pour une durée similaire, le nombre de ces renouvellements, pour lesquels le titulaire dispose d’une priorité, n’étant pas limité". En conséquence, le nom de domaine ebay.fr doit être vu comme "un élément d’immobilisation incorporelle qui devait figurer à l’actif du bilan de la société requérante, sans qu’il soit nécessaire pour le qualifier ainsi de se prononcer sur la cessibilité du nom de domaine qui en est à l’origine". Voilà de quoi nourrir la réflexion de tous ceux qui s'intéressent à la valorisation comptable des noms de domaine ; attention, cependant, la qualification est relative aux (seuls) noms en .fr.
eBay France essayait d'ailleurs de tirer argument de l'incertitude de qualification des noms en .fr. On sait qu'il existe des décisions ou de la doctrine les qualifiant de ressources publiques. La société soutenait qu'elle utilisait ebay.fr par l'effet d'une autorisation administrative, ne pouvant donc en faire une immobilisation corporelle. Le tribunal ne l'entend pas de cette oreille :
Considérant que si l’attribution du droit d’usage d’un nom de domaine est une prérogative de l’AFNIC soumise au respect de la charte de nommage, elle ne constitue pas pour autant une autorisation administrative ; que la société eBay France ne peut par suite utilement soutenir, sur le fondement des règles du plan comptable général alors en vigueur, qu’elle ne pouvait figurer à l’actif du bilan, faute d’être un élément du patrimoine de la société requérante
eBay France arguait enfin qu'elle n'avait reçu aucune redevance en contrepartie de la mise à la disposition de sa maison-mère du droit d’usage du nom de domaine ebay.fr. Si cette mise à disposition pouvait être justifiée par ses intérêts propres, eBay France aurait peut-être pu obtenir gain de cause sur l'inexistence de transfert de bénéfices à l’étranger (article 57 du code général des impôts). Mais le juge considère que le fait que la société mère a remboursé les frais d’enregistrement du nom de domaine n'est pas suffisant. L'administration fiscale pouvait donc réintégrer dans les résultats imposables d'eBay France le montant de la redevance qu’elle n’avait pas perçue. Pour ce faire, l'administration fiscale a procédé à une évaluation, dont le montant ne figure pas dans la décision.
Le nom de domaine ebay.fr avait déjà fait l'objet d'un contentieux singulier devant les juridictions françaises. Des sociétés françaises l'avaient enregistré à la fin des années 90, probablement pour "barrer la route" à la société américaine à son arrivée sur le marché français. La Cour d'appel de Paris avait débouté eBay de son action en revendication de ce nom. Plus tard, eBay rachètera l'une des sociétés qu'elle avait attaquée dans cette procédure, et mettra ainsi la main sur le nom convoité. La forte valorisation de ce nom de domaine à l'occasion de la cession a visiblement laissé des traces, attirant l'attention de l'administration fiscale quelques années plus tard...
August 15, 2012
Droit des noms de domaine - Mise à jour n° 3
.FR
L'AFNIC a été reconduite pour la gestion du .fr par arrêté du 25 juin dernier. Une convention passée entre l'Etat et le registre accompagne cette désignation et en précise les modalités. Elle prévoit notamment une évolution dans les modes de règlement des litiges.
La convention prévoit aussi que l'AFNIC procèdera chaque année au contrôle de la véracité de données d'au moins 25.000 titulaires.
§ 86, § 126, § 185
La Cour de cassation a jugé le 10 juillet 2012 qu'une cour d'appel devrait juger à nouveau le contentieux relatif au nom marmande.fr. La commune du même nom reprochait au titulaire l'enregistrement de ce nom en 2004. L'arrêt n'est guère intéressant... sauf ses premiers mots : il a été rendu au visa de l'article 1382 du code civil, ce qui pourrait ouvrir à un nouveau fondement de responsabilité en la matière (sur cette question précise, voir C. Manara, Le droit des noms de domaine, n° 344) [arrêt repéré par Emmanuel Gillet]
§ 344
FRAUDES
Un individu avait enregistré une version très proche d'un nom de domaine existant, nom de domaine d'une société d'avocats. Le but de ce typosquatting n'était pas, comme habituellement constaté, d'y associer une page parking... mais d'intercepter tout courrier électronique qui serait envoyé par erreur à une adresse rattachée à ce domaine. Inutile de dire que la personne est poursuivie et que la sanction demandée est élevée (1 million de $). L'histoire ne dit pas s'il a effectivement ramené dans ses filets des messages égarés...
Toujours en matière de typosquatting, il est intéressant de constater que le registre finlandais Ficora mène une enquête à propos d'un ensemble de noms en .fi très proches de marques, tous enregistrés par la même personne. A suivre, afin de savoir quelle sanction sera prise ; en attendant, la personne visée par l'enquête se voit interdire de poursuivre des enregistrements - décision originale.
Un maire du nom de Roque n'appréciait visiblement pas de voir son patronyme utilisé dans un nom de domaine invitant les électeurs à le destituer, recallroque.com. Le nom a été supprimé... après que le fils de ce maire eut illégalement accédé aux paramètres de gestion de ce nom ! L'affaire est désormais aux mains de la justice.
ICANN
Les fonctions IANA continueront d'être assurées par l'ICANN (communiqué du 2 juillet 2012).
§ 24, § 68 à 70
L'ICANN a sélectionné en juin les prestataires administratif et technique du futur service de Trademark Clearing House. Elle a aussi rappelé à l'ordre un important registrar, pour le (seul) motif qu'il en disposerait pas de données correctes relatives au titulaire d'un nom de domaine. Le fait que la sanction encourue - la possible suspension de l'activité du registrar - naisse à propos d'un nom de domaine en particulier est intrigant. Information intéressante alors que l'ICANN envisage d'intégrer dans ses rapports avec les acteurs du nommage des prévisions contractuelles relatives aux abus.
UDRP
Du fait de l'importance du demandeur et de la marque, le fait que Google ait perdu l'action UDRP qu'il avait engagée à propos du nom oogle.com a été remarqué et commenté. Si le géant californien n'a pas eu gain de cause, c'est faute de démonstration que l'enregistrement du nom avait été fait de bonne foi. Ce n'est pas la première fois que cela est jugé à propos d'une marque notoire (voir par exemple ici à propos de justdoit.net revendiqué par Nike) ; il faudrait surtout retenir de cette décision qu'un tel examen du contexte de l'enregistrement devrait être systématique, ce qui modifierait sensiblement la jurisprudence UDRP.
§ 340
Une assurance UDRP existe désormais, donnant certains avantages à ceux qui l'ont souscrites s'ils sont visés par une procédure. A noter que le nombre de contentieux UDRP est en baisse. Une consultation en cours porte sur les effets du blocage d'un nom pendant une procédure UDRP.
KeepAlert a publié un intéressant livre blanc sur le cybersquatting, analysant les décisions UDRP rendues en 2011 (gros travail !). Le fort taux de succès des demandeurs est confirmé (p. 6) : "Les décisions rendues en 2011 par les centres d’arbitrage sont à 90 % en faveur des ayants-droits qui s’acquittent des frais de procédures" (ces statistiques ne sont malheureusement pas fournies centre par centre ; il serait intéressant aussi d'avoir les chiffres quand les décisions sont rendues par des panels de trois arbitres). Il est intéressant aussi d'observer que la création par le registrar GoDaddy d'une page d'attente quand un nom de domaine n'est pas encore utilisé, page d'attente comprenant des liens sponsorisés, est un argument exploité par les demandeurs (p. 15). L'usage est donc le fait de GoDaddy... mais c'est le titulaire qui en devient responsable et peut être affecté - situation juridiquement cocasse.
On apprend aussi cet ahurissant chiffre : la société compte pour plus de 5 % de l'ensemble des contentieux UDRP ! Voilà qui confirme la stratégie de reconstitution de son identité par une entreprise dont divers actifs de propriété intellectuelle ont été érodés ces dernières années, et un signal fort envoyé aux fraudeurs... comme aux concurrents. Les auteurs du rapport notent que certains noms ont déjà été perdus par Lego... (p. 29).
§ 329, § 422
GENERIQUES
Tous les prénoms les plus populaires aux Etats-Unis ont leur équivalent sous forme de nom de domaine en .com (une information qui intéressera aussi Baptiste Coulmont). Gageons que c'est le cas aussi dans beaucoup d'autres extensions ! Dans cette perspective, il est intéressant de relever que, dans les 1930 propositions de création de nouveaux domaines de premier niveau, on n'en trouve que très peu qui soient aussi des prénoms: .PARIS, .TIFFANY et .ZARA.
§ 56
DIVERS
Le registre du .nz se demande s'il doit créer des sous-domaines et consulte jusque fin septembre. Pendant ce temps, le .kids.us est suspendu.
§ 122, § 146
Les commerçants ou les sociétés françaises pourront déclarer leur nom de domaine au registre du commerce et des sociétés à partir du 1er septembre 2012. Une mesure qui ne change rien au statut juridique du nom de domaine.
L'AFNIC a été reconduite pour la gestion du .fr par arrêté du 25 juin dernier. Une convention passée entre l'Etat et le registre accompagne cette désignation et en précise les modalités. Elle prévoit notamment une évolution dans les modes de règlement des litiges.
La convention prévoit aussi que l'AFNIC procèdera chaque année au contrôle de la véracité de données d'au moins 25.000 titulaires.
§ 86, § 126, § 185
La Cour de cassation a jugé le 10 juillet 2012 qu'une cour d'appel devrait juger à nouveau le contentieux relatif au nom marmande.fr. La commune du même nom reprochait au titulaire l'enregistrement de ce nom en 2004. L'arrêt n'est guère intéressant... sauf ses premiers mots : il a été rendu au visa de l'article 1382 du code civil, ce qui pourrait ouvrir à un nouveau fondement de responsabilité en la matière (sur cette question précise, voir C. Manara, Le droit des noms de domaine, n° 344) [arrêt repéré par Emmanuel Gillet]
§ 344
FRAUDES
Un individu avait enregistré une version très proche d'un nom de domaine existant, nom de domaine d'une société d'avocats. Le but de ce typosquatting n'était pas, comme habituellement constaté, d'y associer une page parking... mais d'intercepter tout courrier électronique qui serait envoyé par erreur à une adresse rattachée à ce domaine. Inutile de dire que la personne est poursuivie et que la sanction demandée est élevée (1 million de $). L'histoire ne dit pas s'il a effectivement ramené dans ses filets des messages égarés...
Toujours en matière de typosquatting, il est intéressant de constater que le registre finlandais Ficora mène une enquête à propos d'un ensemble de noms en .fi très proches de marques, tous enregistrés par la même personne. A suivre, afin de savoir quelle sanction sera prise ; en attendant, la personne visée par l'enquête se voit interdire de poursuivre des enregistrements - décision originale.
Un maire du nom de Roque n'appréciait visiblement pas de voir son patronyme utilisé dans un nom de domaine invitant les électeurs à le destituer, recallroque.com. Le nom a été supprimé... après que le fils de ce maire eut illégalement accédé aux paramètres de gestion de ce nom ! L'affaire est désormais aux mains de la justice.
ICANN
Les fonctions IANA continueront d'être assurées par l'ICANN (communiqué du 2 juillet 2012).
§ 24, § 68 à 70
L'ICANN a sélectionné en juin les prestataires administratif et technique du futur service de Trademark Clearing House. Elle a aussi rappelé à l'ordre un important registrar, pour le (seul) motif qu'il en disposerait pas de données correctes relatives au titulaire d'un nom de domaine. Le fait que la sanction encourue - la possible suspension de l'activité du registrar - naisse à propos d'un nom de domaine en particulier est intrigant. Information intéressante alors que l'ICANN envisage d'intégrer dans ses rapports avec les acteurs du nommage des prévisions contractuelles relatives aux abus.
UDRP
Du fait de l'importance du demandeur et de la marque, le fait que Google ait perdu l'action UDRP qu'il avait engagée à propos du nom oogle.com a été remarqué et commenté. Si le géant californien n'a pas eu gain de cause, c'est faute de démonstration que l'enregistrement du nom avait été fait de bonne foi. Ce n'est pas la première fois que cela est jugé à propos d'une marque notoire (voir par exemple ici à propos de justdoit.net revendiqué par Nike) ; il faudrait surtout retenir de cette décision qu'un tel examen du contexte de l'enregistrement devrait être systématique, ce qui modifierait sensiblement la jurisprudence UDRP.
§ 340
Une assurance UDRP existe désormais, donnant certains avantages à ceux qui l'ont souscrites s'ils sont visés par une procédure. A noter que le nombre de contentieux UDRP est en baisse. Une consultation en cours porte sur les effets du blocage d'un nom pendant une procédure UDRP.
KeepAlert a publié un intéressant livre blanc sur le cybersquatting, analysant les décisions UDRP rendues en 2011 (gros travail !). Le fort taux de succès des demandeurs est confirmé (p. 6) : "Les décisions rendues en 2011 par les centres d’arbitrage sont à 90 % en faveur des ayants-droits qui s’acquittent des frais de procédures" (ces statistiques ne sont malheureusement pas fournies centre par centre ; il serait intéressant aussi d'avoir les chiffres quand les décisions sont rendues par des panels de trois arbitres). Il est intéressant aussi d'observer que la création par le registrar GoDaddy d'une page d'attente quand un nom de domaine n'est pas encore utilisé, page d'attente comprenant des liens sponsorisés, est un argument exploité par les demandeurs (p. 15). L'usage est donc le fait de GoDaddy... mais c'est le titulaire qui en devient responsable et peut être affecté - situation juridiquement cocasse.
On apprend aussi cet ahurissant chiffre : la société compte pour plus de 5 % de l'ensemble des contentieux UDRP ! Voilà qui confirme la stratégie de reconstitution de son identité par une entreprise dont divers actifs de propriété intellectuelle ont été érodés ces dernières années, et un signal fort envoyé aux fraudeurs... comme aux concurrents. Les auteurs du rapport notent que certains noms ont déjà été perdus par Lego... (p. 29).
§ 329, § 422
GENERIQUES
Tous les prénoms les plus populaires aux Etats-Unis ont leur équivalent sous forme de nom de domaine en .com (une information qui intéressera aussi Baptiste Coulmont). Gageons que c'est le cas aussi dans beaucoup d'autres extensions ! Dans cette perspective, il est intéressant de relever que, dans les 1930 propositions de création de nouveaux domaines de premier niveau, on n'en trouve que très peu qui soient aussi des prénoms: .PARIS, .TIFFANY et .ZARA.
§ 56
DIVERS
Le registre du .nz se demande s'il doit créer des sous-domaines et consulte jusque fin septembre. Pendant ce temps, le .kids.us est suspendu.
§ 122, § 146
Les commerçants ou les sociétés françaises pourront déclarer leur nom de domaine au registre du commerce et des sociétés à partir du 1er septembre 2012. Une mesure qui ne change rien au statut juridique du nom de domaine.
August 13, 2012
Actualité des noms de domaine - édition spéciale Ville de Paris
La Ville de Paris recrute son chef du bureau de la propriété intellectuelle.* Elle ou il aura notamment en charge la gestion de ses noms de domaine. Du travail en perspective !
Si, pour l'heure, sa candidature au .paris n'a attiré qu'un seul commentaire, d'autres fronts sont ouverts en matière de noms de domaine. Parmi eux :
Bon courage, donc, à la personne qui sera choisie !
* Ce bureau "assure la surveillance et la défense du nom et de la marque « PARIS ». Il centralise et assure les dépôts de marques et la réservation de noms de domaine utiles aux projets de la Ville, et gère les contentieux de propriété intellectuelle" (source)
Si, pour l'heure, sa candidature au .paris n'a attiré qu'un seul commentaire, d'autres fronts sont ouverts en matière de noms de domaine. Parmi eux :
- la négociation d'un accord de coexistence suite à la condamnation de la municipalité pour usage de la marque Autolib. Un accord qui devra aussi inclure le ou les noms de domaine reprenant ce signe, à commencer par autolib.eu
- La gestion d'un contentieux bien mal engagé aux Etats-Unis, qui pourrait coûter dès septembre de l'argent à la Ville (et donc à ses contribuables) : il s'agit d'un litige relatif au nom parvi.org, dans lequel la capitale est accusée d'abuser de son droit de marque
Bon courage, donc, à la personne qui sera choisie !
* Ce bureau "assure la surveillance et la défense du nom et de la marque « PARIS ». Il centralise et assure les dépôts de marques et la réservation de noms de domaine utiles aux projets de la Ville, et gère les contentieux de propriété intellectuelle" (source)
August 11, 2012
Observations sur le changement de l'algorithme de Google / Violations du droit d'auteur
Chez Google, le mois d'août semble propice aux changements de politique en matière de propriété intellectuelle ! Il y a deux ans, la société annonçait modifier son règlement AdWords pour laisser plus largement aux annonceurs la possibilité d'utiliser des marques. Elle vient cette fois d'annoncer une évolution du référencement naturel sur fond de protection du droit d'auteur.
De quoi s'agit-il ?
Google tient compte d'un certain nombre de critères (200, selon ses propres dires) pour classer les sites : fraîcheur du contenu, ancienneté du nom de domaine, etc. Certains de ces paramètres sont connus pour être communiqués par Google (en particulier via Matt Cutts, devenu le porte-parole auprès des webmasters). Le plus célèbre est celui décrit par les concepteurs de l'algorithme dans un article scientifique : le nombre de liens pointant vers une page (Sergey Brin and Larry Page, The Anatomy of a Large-Scale Hyper-textual Web Search Engine, 1998). D'autres critères de pondération sont devinés empiriquement par des spécialistes de SEO.
Google vient d'annoncer qu'un nouveau critère sera désormais pris en compte pour classer un site : le nombre de notifications pour violation du droit d'auteur visant ce site.
Contexte
Depuis la création de la méthode de classement des sites, l'algorithme a beaucoup évolué. Parmi les changements notables, l'analyse et le traitement des milliards de requêtes effectuées sur le moteur, intelligence collective permettant à Google d'affiner les résultats qu'il fournit.
Google a annoncé en mai 2012 qu'il recevait plusieurs millions de demandes de retrait de contenus, ou de suppression de liens vers ceux-ci. Ces notifications de violation de droit d'auteur sont publiées par le géant californien.
Trois mois plus tard, alors que Google indique que ces éléments vont jouer dans le classement des sites concernés, on peut faire un lien entre ces deux annonces : le moteur dispose d'une base de données qualifiées (les sites présumés coupables de violations massives du droit d'auteur) dont il est logique qu'il l'exploite pour affiner un peu plus encore son algorithme. La société est un modèle de compréhension et d'analyse des big data, et la démarche s'inscrit mécaniquement dans ses processus de traitement.
Néanmoins, cette évolution n'est pas anodine sur le plan juridique.
En quoi est-ce important ?
Jusqu'ici, tous les critères dont Google semblait tenir compte pour établir son classement n'étaient que de nature technique ou éditoriale. La contrainte juridique ne pesait pas sur la structure même de l'algorithme : quand une décision de justice ici, une injonction là, une notification de retrait ailleurs, obligeait Google à supprimer de son moteur de recherche un lien, ce lien était exclu des résultats, mais sans modification de l'algorithme lui-même.
Les choses ont désormais changé : le non-respect d'une règle de droit devient un critère d'appréciation de la valeur d'un site. Le code intègre donc le droit.
Pourquoi ce changement ?
Google indique avoir procédé à cette modification afin d'aider les utilisateurs à trouver des ressources de qualité, qui soient aussi "légitimes" ("This ranking change should help users find legitimate, quality sources of content more easily"). De mémoire, jamais encore Google n'avait pas parlé de "légitimité" dans l'appréciation qu'il fait d'un contenu, son discours tournant toujours autour de la qualité et des attentes des utilisateurs.
La légitimité peut être une attente des internautes, mais elle constitue d'abord une question de jugement, délicate à apprécier.
Qui Google va-t-il pénaliser et comment ?
Comment une société privée opérant globalement peut-elle établir un critère de "légitimité" d'un site ? Google indique le faire au regard du nombre de notifications de violation de droit d'auteur visant un site ("Sites with high numbers of removal notices may appear lower in our results"). Cela appelle un certain nombre d'observations.
Existence de notifications : Google va donc tenir compte des requêtes destinées à obtenir la suppression de contenus violant le droit d'auteur. Mais il ne va, par hypothèse, tenir compte que des requêtes qu'il a lui-même reçues : soit celles visant le moteur et destinées à obtenir la suppression d'un lien, soit celles visant des contenus des sites qu'il administre (YouTube, Blogger...). Un site illégal dont l'hébergeur aurait plusieurs fois été invité à supprimer des pages ne serait donc pas affecté, les notifications ayant été faites à un tiers à Google. L'effet mécanique de la mesure annoncée par Google pourrait donc avoir pour effet d'inciter les ayants droit à adresser leurs notifications à Mountain View plutôt qu'aux auteurs des infractions. Le volume de requêtes reçues par Google pourrait donc augmenter (et parallèlement nourrir sa base de données désormais intégrée à son algorithme, et donc amplifier le mécanisme mis en place...).
Notifications pour violation du droit d'auteur : le changement de politique ne touche qu'au droit d'auteur. Un site parking sous un nom de domaine contrefaisant une marque n'est donc pas visé, par exemple, pas plus qu'un site diffusant des épreuves sportives ou appelant à la haine.
Pourquoi seulement le droit d'auteur ? Parce qu'en ce domaine, les règles internationales applicables permettent au détenteur d'un droit d'en jouir - je simplifie - à l'identique partout dans le monde ou presque (article 5 de la Convention de Berne). Il existe donc un standard unique et global - ce qui viole le droit d'auteur dans un pays le viole aussi dans d'autres pays - qui peut facilement être utilisé par un opérateur global comme Google.
Ce n'est pourtant qu'un trompe l'oeil... Car si le droit d'auteur est harmonisé internationalement, ce n'est pas le cas des procédures de notification de violation de ce droit. En droit américain, c'est le DMCA qui s'applique, en France le fameux article 6 de la LCEN, etc. : chaque pays dispose en droit interne d'un mécanisme de notification. Or, à lire le communiqué de Google, il semble que seules les notifications fondées sur le DMCA seront de nature à affecter le classement des sites : en effet, ce communiqué renvoie au Transparency Report qui ne fait a priori que recenser les requêtes reçues sur le fondement de ce texte.
Si cela est avéré, les notifications faites à Google sur la base de la LCEN ne priveront pas les sites visés dans ces notifications de leur rang dans les résultats. Une clarification de la part du moteur pourrait être bienvenue à cet égard.
Autre conséquence, toujours si cela est avéré : une notification faite sur le fondement du DMCA ne peut être relative qu'à la version américaine du droit d'auteur. Un régime qui ne connaît pas le droit moral, et est surtout bien plus souple que le régime français : le fair use permet des utilisations d'oeuvres interdites par le code de la propriété intellectuelle en France. Dans cette optique, il est des pratiques illégales au regard du droit français qui n'auraient pas pour conséquence de pénaliser le classement des sites (français) sur lesquels elles ont été constatées.
Validité des notifications : Google ne tiendra compte - et heureusement ! - que des notifications valablement effectuées. Elles devront donc respecter les formalités du DMCA. Surtout, elles ne devront pas être suivies de contre-notifications - mécanisme du DMCA permettant d'obtenir le retour au statu quo ante quand la demande de retrait formulée était irrégulière.
Caractère répété : ce n'est pas la présence d'un contenu illicite qui pourrait affecter le classement d'un site, mais le fait qu'il ait été maintes fois visé par un demande de retrait. Autrement dit quand il y a violation manifeste. Google ne communique pas sur le nombre à partir duquel le risque de de-ranking existe : s'agit-il d'un plancher identique pour tous les sites, le nombre est-il fonction du nombre de pages du site en question (YouTube pourrait-il voir son PageRank baisser ?), etc. ? L'algorithme de Google étant protégé par le secret des affaires, on imagine mal que ce nombre-plancher soit connu... et l'on imagine encore moins un site ayant régulièrement violé le droit d'auteur engager une action en justice contre le moteur pour se plaindre de n'avoir pas connu le seuil à partir duquel la pénalité s'applique.
Effets de ce changement ?
C'est à partir de ce lundi que le changement sera mis en oeuvre. Les fins observateurs devraient bientôt faire part des évolutions qu'ils constatent dans les classements de Google : certains sites reculent-ils, et de combien de places ? L'effet est en tout cas immédiat chez les titulaires de droits, qui saluent l'initiative de Google.
Sur le plan de la circulation de l'information - une liberté à laquelle Google clame constamment son attachement... -, l'effet sera aussi à mesurer : est-ce que ce sont seulement les pages d'un site qui seront moins bien classées, ou le site en son entier ? Dans le cas des sites hybrides, sur lesquels coexistent des contenus illicites et d'autres licites, la politique de lutte contre les premiers pourraient affecter substantiellement la visibilité des seconds.
Autre conséquence : quand un lien était manuellement retiré de l'index, Google en informait les utilisateurs (voir l'illustration plus haut). Cette pratique va-t-elle perdurer ? Si oui, ces informations seront probablement rejetées au-delà de la première page de résultats, et donc moins visibles pour les utilisateurs.
De quoi s'agit-il ?
Google tient compte d'un certain nombre de critères (200, selon ses propres dires) pour classer les sites : fraîcheur du contenu, ancienneté du nom de domaine, etc. Certains de ces paramètres sont connus pour être communiqués par Google (en particulier via Matt Cutts, devenu le porte-parole auprès des webmasters). Le plus célèbre est celui décrit par les concepteurs de l'algorithme dans un article scientifique : le nombre de liens pointant vers une page (Sergey Brin and Larry Page, The Anatomy of a Large-Scale Hyper-textual Web Search Engine, 1998). D'autres critères de pondération sont devinés empiriquement par des spécialistes de SEO.
Google vient d'annoncer qu'un nouveau critère sera désormais pris en compte pour classer un site : le nombre de notifications pour violation du droit d'auteur visant ce site.
Contexte
Depuis la création de la méthode de classement des sites, l'algorithme a beaucoup évolué. Parmi les changements notables, l'analyse et le traitement des milliards de requêtes effectuées sur le moteur, intelligence collective permettant à Google d'affiner les résultats qu'il fournit.
Google a annoncé en mai 2012 qu'il recevait plusieurs millions de demandes de retrait de contenus, ou de suppression de liens vers ceux-ci. Ces notifications de violation de droit d'auteur sont publiées par le géant californien.
Trois mois plus tard, alors que Google indique que ces éléments vont jouer dans le classement des sites concernés, on peut faire un lien entre ces deux annonces : le moteur dispose d'une base de données qualifiées (les sites présumés coupables de violations massives du droit d'auteur) dont il est logique qu'il l'exploite pour affiner un peu plus encore son algorithme. La société est un modèle de compréhension et d'analyse des big data, et la démarche s'inscrit mécaniquement dans ses processus de traitement.
Néanmoins, cette évolution n'est pas anodine sur le plan juridique.
En quoi est-ce important ?
Jusqu'ici, tous les critères dont Google semblait tenir compte pour établir son classement n'étaient que de nature technique ou éditoriale. La contrainte juridique ne pesait pas sur la structure même de l'algorithme : quand une décision de justice ici, une injonction là, une notification de retrait ailleurs, obligeait Google à supprimer de son moteur de recherche un lien, ce lien était exclu des résultats, mais sans modification de l'algorithme lui-même.
Pourquoi ce changement ?
Google indique avoir procédé à cette modification afin d'aider les utilisateurs à trouver des ressources de qualité, qui soient aussi "légitimes" ("This ranking change should help users find legitimate, quality sources of content more easily"). De mémoire, jamais encore Google n'avait pas parlé de "légitimité" dans l'appréciation qu'il fait d'un contenu, son discours tournant toujours autour de la qualité et des attentes des utilisateurs.
La légitimité peut être une attente des internautes, mais elle constitue d'abord une question de jugement, délicate à apprécier.
Qui Google va-t-il pénaliser et comment ?
Comment une société privée opérant globalement peut-elle établir un critère de "légitimité" d'un site ? Google indique le faire au regard du nombre de notifications de violation de droit d'auteur visant un site ("Sites with high numbers of removal notices may appear lower in our results"). Cela appelle un certain nombre d'observations.
Existence de notifications : Google va donc tenir compte des requêtes destinées à obtenir la suppression de contenus violant le droit d'auteur. Mais il ne va, par hypothèse, tenir compte que des requêtes qu'il a lui-même reçues : soit celles visant le moteur et destinées à obtenir la suppression d'un lien, soit celles visant des contenus des sites qu'il administre (YouTube, Blogger...). Un site illégal dont l'hébergeur aurait plusieurs fois été invité à supprimer des pages ne serait donc pas affecté, les notifications ayant été faites à un tiers à Google. L'effet mécanique de la mesure annoncée par Google pourrait donc avoir pour effet d'inciter les ayants droit à adresser leurs notifications à Mountain View plutôt qu'aux auteurs des infractions. Le volume de requêtes reçues par Google pourrait donc augmenter (et parallèlement nourrir sa base de données désormais intégrée à son algorithme, et donc amplifier le mécanisme mis en place...).
Notifications pour violation du droit d'auteur : le changement de politique ne touche qu'au droit d'auteur. Un site parking sous un nom de domaine contrefaisant une marque n'est donc pas visé, par exemple, pas plus qu'un site diffusant des épreuves sportives ou appelant à la haine.
Pourquoi seulement le droit d'auteur ? Parce qu'en ce domaine, les règles internationales applicables permettent au détenteur d'un droit d'en jouir - je simplifie - à l'identique partout dans le monde ou presque (article 5 de la Convention de Berne). Il existe donc un standard unique et global - ce qui viole le droit d'auteur dans un pays le viole aussi dans d'autres pays - qui peut facilement être utilisé par un opérateur global comme Google.
Ce n'est pourtant qu'un trompe l'oeil... Car si le droit d'auteur est harmonisé internationalement, ce n'est pas le cas des procédures de notification de violation de ce droit. En droit américain, c'est le DMCA qui s'applique, en France le fameux article 6 de la LCEN, etc. : chaque pays dispose en droit interne d'un mécanisme de notification. Or, à lire le communiqué de Google, il semble que seules les notifications fondées sur le DMCA seront de nature à affecter le classement des sites : en effet, ce communiqué renvoie au Transparency Report qui ne fait a priori que recenser les requêtes reçues sur le fondement de ce texte.
Si cela est avéré, les notifications faites à Google sur la base de la LCEN ne priveront pas les sites visés dans ces notifications de leur rang dans les résultats. Une clarification de la part du moteur pourrait être bienvenue à cet égard.
Autre conséquence, toujours si cela est avéré : une notification faite sur le fondement du DMCA ne peut être relative qu'à la version américaine du droit d'auteur. Un régime qui ne connaît pas le droit moral, et est surtout bien plus souple que le régime français : le fair use permet des utilisations d'oeuvres interdites par le code de la propriété intellectuelle en France. Dans cette optique, il est des pratiques illégales au regard du droit français qui n'auraient pas pour conséquence de pénaliser le classement des sites (français) sur lesquels elles ont été constatées.
Validité des notifications : Google ne tiendra compte - et heureusement ! - que des notifications valablement effectuées. Elles devront donc respecter les formalités du DMCA. Surtout, elles ne devront pas être suivies de contre-notifications - mécanisme du DMCA permettant d'obtenir le retour au statu quo ante quand la demande de retrait formulée était irrégulière.
Caractère répété : ce n'est pas la présence d'un contenu illicite qui pourrait affecter le classement d'un site, mais le fait qu'il ait été maintes fois visé par un demande de retrait. Autrement dit quand il y a violation manifeste. Google ne communique pas sur le nombre à partir duquel le risque de de-ranking existe : s'agit-il d'un plancher identique pour tous les sites, le nombre est-il fonction du nombre de pages du site en question (YouTube pourrait-il voir son PageRank baisser ?), etc. ? L'algorithme de Google étant protégé par le secret des affaires, on imagine mal que ce nombre-plancher soit connu... et l'on imagine encore moins un site ayant régulièrement violé le droit d'auteur engager une action en justice contre le moteur pour se plaindre de n'avoir pas connu le seuil à partir duquel la pénalité s'applique.
Effets de ce changement ?
C'est à partir de ce lundi que le changement sera mis en oeuvre. Les fins observateurs devraient bientôt faire part des évolutions qu'ils constatent dans les classements de Google : certains sites reculent-ils, et de combien de places ? L'effet est en tout cas immédiat chez les titulaires de droits, qui saluent l'initiative de Google.
Sur le plan de la circulation de l'information - une liberté à laquelle Google clame constamment son attachement... -, l'effet sera aussi à mesurer : est-ce que ce sont seulement les pages d'un site qui seront moins bien classées, ou le site en son entier ? Dans le cas des sites hybrides, sur lesquels coexistent des contenus illicites et d'autres licites, la politique de lutte contre les premiers pourraient affecter substantiellement la visibilité des seconds.
Autre conséquence : quand un lien était manuellement retiré de l'index, Google en informait les utilisateurs (voir l'illustration plus haut). Cette pratique va-t-elle perdurer ? Si oui, ces informations seront probablement rejetées au-delà de la première page de résultats, et donc moins visibles pour les utilisateurs.
July 19, 2012
Nouvel arrêt de la CJUE à propos d'un nom de domaine en .eu
Walsh Optical vend en ligne divers produits optiques, notamment au travers du site lensworld.com. Elle a enregistré cette marque au Benelux dans les mois qui ont précédé l'ouverture du .eu, dans le but évident d'obtenir le nom de domaine correspondant.
Problème : la société est américaine, et ne peut donc prétendre à l'enregistrement d'un tel nom. Pour ce faire, elle est passée par le cabinet Gevers, en octroyant à ce dernier une licence de marque aux contours stricts : elle était spécifiquement limitée à l'obtention du nom convoité. Montage contesté par Pie Optiek, société belge ayant des activités concurrentes sur son site lensworld.be.
Le contentieux qui ne manqua pas d'être engagé aboutit à une question préjudicielle, sur laquelle la Cour de Justice de l'Union Européenne a rendu aujourd'hui son arrêt.
La CJUE sanctionne la fraude à la loi, sans le dire en ces termes : "il serait contraire aux objectifs des règlements nos 733/2002 et 874/2004 de permettre à un titulaire d’un droit antérieur qui dispose de la plénitude de ce droit mais ne satisfait pas au critère de présence sur le territoire de l’Union d’obtenir, à travers une personne qui satisfait à ce critère de présence mais ne dispose pas, même en partie ou temporairement, dudit droit, un nom de domaine .eu à son profit".
Elle ajoute que la licence de marque est destinée à l'exploitation du droit sur celle-ci, autrement dit à la commercialisation de produits ou de services. S'il résulte d'un contrat qu'on ne peut utiliser une marque pour les fonctions qui sont les siennes, alors il ne s'agit pas d'un contrat de licence, dit en substance la CJUE. Le contrat litigieux "s’apparente davantage à un contrat de service qu’à un contrat de licence" et "ne saurait être considéré comme un contrat de licence en droit des marques".
La juridiction de renvoi annulera donc probablement l'enregistrement contesté. En attendant, la décision qui intervient arrive bien tard. L'ouverture du .eu a donné lieu à diverses stratégies d'obtention de noms de domaine, dont nombre n'ont pas été critiquées ou poursuivies !
[C-376/11, 19 juillet 2012]
[§ 368, § 53, § 129, § 133, § 164]
Problème : la société est américaine, et ne peut donc prétendre à l'enregistrement d'un tel nom. Pour ce faire, elle est passée par le cabinet Gevers, en octroyant à ce dernier une licence de marque aux contours stricts : elle était spécifiquement limitée à l'obtention du nom convoité. Montage contesté par Pie Optiek, société belge ayant des activités concurrentes sur son site lensworld.be.
Le contentieux qui ne manqua pas d'être engagé aboutit à une question préjudicielle, sur laquelle la Cour de Justice de l'Union Européenne a rendu aujourd'hui son arrêt.
La CJUE sanctionne la fraude à la loi, sans le dire en ces termes : "il serait contraire aux objectifs des règlements nos 733/2002 et 874/2004 de permettre à un titulaire d’un droit antérieur qui dispose de la plénitude de ce droit mais ne satisfait pas au critère de présence sur le territoire de l’Union d’obtenir, à travers une personne qui satisfait à ce critère de présence mais ne dispose pas, même en partie ou temporairement, dudit droit, un nom de domaine .eu à son profit".
Elle ajoute que la licence de marque est destinée à l'exploitation du droit sur celle-ci, autrement dit à la commercialisation de produits ou de services. S'il résulte d'un contrat qu'on ne peut utiliser une marque pour les fonctions qui sont les siennes, alors il ne s'agit pas d'un contrat de licence, dit en substance la CJUE. Le contrat litigieux "s’apparente davantage à un contrat de service qu’à un contrat de licence" et "ne saurait être considéré comme un contrat de licence en droit des marques".
La juridiction de renvoi annulera donc probablement l'enregistrement contesté. En attendant, la décision qui intervient arrive bien tard. L'ouverture du .eu a donné lieu à diverses stratégies d'obtention de noms de domaine, dont nombre n'ont pas été critiquées ou poursuivies !
[C-376/11, 19 juillet 2012]
[§ 368, § 53, § 129, § 133, § 164]
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