Noms de domaine, hyperliens & communications commerciales

La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique dispose que "[n]e constituent pas en tant que telles des communications commerciales les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique" (article 2).
Les connaisseurs du secteur connaissent le potentiel publicitaire d'un nom de domaine, aussi aurait-il été surprenant que le législateur communautaire postule que les noms de domaine ne peuvent jamais être considérés comme des communications commerciales. Ils n'en constituent pas "en tant que telles", dit le texte. A partir de quel moment en sont-ils ?

Cette question est évoquée à propos de liens hypertextes dans une affaire Kelkoo (jugée par la Cour d'appel de Paris il y a un an, cette décision est restée ignorée, alors pourtant qu'elle est intéressante en ce qu'elle touche à plusieurs aspects de la publicité en ligne - dont la question de savoir ce qu'est une communication commerciale).

La société Kelkoo soutenait que les liens qu'elle propose vers les sites des marchands sont exclus de la définition des communications commerciales, par la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique transposée par la loi du 21 juin 2004 qui précise que ne constituent pas des communications commerciales en tant que telles, "les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine où une adresse électronique, et les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, élaborées d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elle sont fournies sans contreparties financières".
Parce que cette société :
- permettait ainsi un accès direct à un site marchand,
- que ce service est rémunéré en fonction du trafic apporté à ce site tiers,
- que les sites tiers versaient aussi une contrepartie financière pour être référencés sur Kelkoo,
le juge a considéré que la communication présentait un caractère commercial.

L'utilisation d'un nom de domaine dans les mêmes conditions est donc susceptible de le faire tomber, assez logiquement, dans cette même catégorie juridique.