Wikileaks cables & domain names

People familiar with ICANN circles and meetings now that diplomacy extends there too. It could therefore be expected to find Wikileaks cables covering domain names issues!

Three days ago, Wikileaks.org released a May 2008 cable related to... IDNs (!) Nothing confidential: It's mainly a report on a UNESCO meeting on Internationalized Domain Names that took place that same month. The reporter is clearly disconcerted by the lack of expertise of participants, and regrets that "it is these same voices that will try to draft UNESCO resolutions on Internet governance once this issue becomes sexy".

Cybersquatting was also discussed in a meeting on Intellectual Property Rights enforcement between Brazil and USA in 2005 (also released 3 days ago).

[merci à Benoît pour le tuyau sur le premier câble cité]

Un jugement qui n'est pas révolu-Sion-Air

Sion Air est le nom d'une société spécialisée dans la climatisation, fondée en 2007. Désirant disposer d'un site web, elle a approché un professionnel, qui avait par ailleurs créé le site web d'une société concurrente, Has Climatisation.
Contact est pris le 21 février 2008. Le 25, la société réserve le nom sionair.fr. Le 28, le créateur de site enregistre sion-air.fr. Parallèlement, les discussions menées pour la discussion du site web n'aboutissent pas (la société soutient qu'aucun accord n'est intervenu, le professionnel réplique qu'il y a eu rupture de relations pré-contractuelles).

Les pièces présentées au tribunal lui permettent de constater que la proposition formulée par le créateur de site web a été rejetée par la société le 26 février. Un soupçon pèse donc sur l'intérêt qu'avait le professionnel à enregistrer sionair.fr.
Le tribunal constate qu'un site est accessible via ce nom, site de... simulateur de vol (!), qui comporte des mentions telles que "gaines climatisées", "location de gaines de climatisation", "maintenance de gaines", "nettoyage de gaines de climatisation", "désinfection de gaines climatisées", "réparation de gaines de climatisation", toutes comportant des liens vers la société concurrente Has Climatisation.

Le tribunal condamne donc le titulaire du nom réservé à mauvais escient, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil permettant de sanctionner la faute qu'il a commise. Le préjudice de la société Sion Air - détournement de clientèle - est indemnisé à hauteur de 5.000 €.

[TGI Nantes, 5 mai 2011]

Navigation directe : des données nouvelles

La valeur d'un nom de domaine tient à de nombreux paramètres. L'un de ceux-ci est sa capacité à être saisi directement dans les barres d'adresse des navigateurs.* Ce qui postule que les internautes pratiquent la navigation directe et ne se tournent pas systématiquement vers les moteurs de recherche.

Quelle est l'ampleur de la navigation directe ? Le phénomène n'est malheureusement pas documenté. Un insider y avait consacré un article... sans donner un chiffre. Une société avait indiqué que 67 % des internautes dans le monde utiliseraient au moins une fois par jour la navigation directe, ce qui est peut-être l'une des rares données existant en la matière (autres sources bienvenues en commentaires !). Encore émane-t-elle d'un acteur ayant intérêt à promouvoir cette pratique, puisqu'il dispose d'un important portefeuille de noms de domaine.** Et son information, si elle est vérifiée, ne permet pas de mesurer la proportion de la navigation directe dans la recherche d'informations.

Cet été, quelques infos supplémentaires ont été fournies par Christopher Finke, développeur d'un add-on pour Firefox qui lui a permis de collecter les noms de domaine tapés directement dans la barre d'adresse de ce navigateur. En 6 mois, cela représente ~7.500.000 noms - mais on ignore combien ce logiciel compte d'utilisateurs, et quel est leur profil (même si l'on imagine aisément qu'il s'agit d'utilisateurs plutôt aguerris).
Les noms qui forment le "top 10" (facebook.com, google.com, youtube.com, gmail.com, twitter.com...) sont un reflet de la popularité des services portant ces noms, et du pouvoir de leurs marques. Le premier de ces noms de domaine a été saisi dans 9 % des cas (soit 675.000 fois environ). Finke indique qu'il arrive que le nom faceboook.com (notez le troisième "o") soit tapé... mais que cela ne se produit que toutes les 7.930 saisies correctes. Calculons ensemble : cela veut dire que ce nom n'a été tapé que... 85 fois. Oui, sur 7.500.000 saisies, le nom est saisi correctement près de 700.000 fois est mal moins de 100 fois ! A se demander pourquoi certains persistent dans le typosquatting.

Si 1 % des noms de domaine tapés directement sont en .fr, le .com est fort logiquement le plus récurrent... ainsi que des formes approchantes, telles que .ocm, .con, .cmo, .copm. De quoi faire écho à la protection des TLDs existants mise en place par l'ICANN dans son guide du candidat aux nouvelles extensions.



* V. par ex. OECD, Generic Top Level Domain Names:Market Development And Allocation Issues, 13 juil. 2004, DSTI/ICCP/TISP(2004)2/FINAL, p. 29
** Marchex, “Marchex announces updated financial guidance and planned financing event in connection with asset acquisition”, 23 nov. 2004

Décret noms de domaine du 3 août 2011 : (4) enregistrements de noms de domaine

[billets précédents :

présentation du décret

désignation du registre

activité du registre]

L'article L. 45-2 2° et 3° du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'enregistrement de noms de domaine français peut être refusé quand le nom est susceptible d'entrer en conflit avec certains signes préexistants. Ces mêmes dispositions prévoient la possible suppression de tels noms. Dans les deux cas, le garde-fou est la démonstration d'un intérêt légitime et de la bonne foi de celui qui détient le nom de domaine.

Cette condition n'est pas uniquement requise pour les noms de domaine qui faisaient naguère partie de la liste des termes fondamentaux ou réservés. Toutefois, une procédure spécifique a été mise en place pour l'enregistrement de ces termes, afin de vérifier de manière systématique l'existence de l'intérêt légitime et de la bonne foi (un traitement particulier dont on pourrait imaginer qu'il rejaillisse sur le registre si un tiers cherchait à engager sa responsabilité).

Pour ces demandes de noms autrefois réservés comme pour les autres, le demandeur doit avoir un "intérêt légitime" et "agir de bonne foi". L'article L. 45-1 pose la présomption simple que ces conditions cumulatives existent, en ces termes : "L'enregistrement des noms de domaine s'effectue sur la base des déclarations faites par le demandeur et sous sa responsabilité".

Dans toute occasion où il sera nécessaire de démontrer que ces conditions sont réunies, l'article R. 20-44-43 liste des éléments permettant d'attester que ces critères sont respectés. Il est à noter que la liste fixée par décret n'est pas limitative, l'adverbe "notamment" étant employé


Qu'est-ce que l'intérêt légitime dans les exemples prévus par le texte ? C'est d'abord le fait d'utiliser le nom pour une activité commerciale ("dans le cadre d'une offre de biens et de services"). L'hypothèse ne vise donc que les cas dans lesquels le nom est déjà utilisé, et qu'un tiers en prenne ombrage. Qu'est-ce que cette "offre de biens et de services" ? La question est critique dans le cas d'une personne ayant mis un nom en parking : s'agit-il d'une offre de services ? Dans la mesure où le parking est généralement la mise en oeuvre d'un service automatique fourni par un prestataire spécialisé, on peut en douter, le texte semblant plutôt renvoyer à une offre qui serait le fait du titulaire du nom. A cet égard, le fait que le texte ne vise que ce "titulaire" peut être problématique pour celui qui donne licence d'un nom : c'est alors celui qui a la licence qui l'utilise, et pas le titulaire. Il faut espérer que l'expression "dans le cadre d'une offre" soit interprétée comme s'étendant à l'activité du licencié permise par la location du nom (dans cette hypothèse, l'interprétation du texte est contradictoire avec celle imaginée précédemment pour le parking...).

Dans le cas d'un demandeur de nom qui se verrait requis de justifier de son intérêt légitime (c'est l'hypothèse des demandes visant les ex termes fondamentaux ouverts à l'enregistrement depuis le 1er juillet 2011), il pourra le faire en démontrant qu'il s'est "préparé" à fournir des biens ou des services. Le texte ne prévoit donc que le cas d'un usage du nom propre au titulaire... Quant à la démonstration, elle passera par tout élément de fait : constitutiion d'une société, par exemple. Situation paradoxale, car le nom de domaine devrait toujours être la première démarche d'un projet entrepreneurial : la rareté des noms impose de réserver celui/ceux que l'on veut le plus tôt possible. Comment démontrer qu'existe un intérêt légitime à la date de la demande si l'obtention du nom conditionne le projet que l'on a ? C'est ici qu'il n'est pas inutile de se rappeler que le Conseil Constitutionnel a estimé que la réglementation des noms de domaine doit respecter la liberté d'entreprendre.

On peut encore démontrer que l'on a un intérêt légitime si l'on exploitait déjà un "nom identique ou apparenté". Le même nom dans une autre extension, par exemple. Ou une enseigne : le gérant de la paillote corse "Chez Francis" peut enregistrer chez-francis.fr (en attendant le jour où la Corse aura sa propre extension, bien sûr !). La détention antérieure d'un droit de marque, ou d'autres signes (desquels le décret n'exclut pas le pseudonyme), fait aussi partie des prévisions du texte.

On le voit, toutes ces hypothèses postulent que l'on enregistre un nom à des fins commerciales. Peut-on démontrer un intérêt légitime hors du domaine des affaires ? L'enregistrement est possible si l'on prévoit de "faire un usage non commercial" du nom, dès lors qu'on n'a pas l'intention de tromper le consommateur, ou si on ne cherche pas à porter atteinte ("nuire à la réputation", dit le texte) à un signe protégé. Outre ces interdits, le texte prévoit qu'on doive "faire un usage non commercial" du nom de domaine en question. On observera que le texte revient ici à faire peser sur le demandeur une obligation d'usage non-commercial dès la création du nom.

Qu'est-ce qu'un demandeur ou un titulaire de nom de domaine "de mauvaise foi" ? Le texte décrit trois situations (là aussi non limitatives).

Première hypothèse : "avoir obtenu ou demandé l'enregistrement de ce nom principalement en vue de le vendre, de le louer ou de le transférer de quelque manière que ce soit à un organisme public, à une collectivité locale ou au titulaire d'un nom identique ou apparenté sur lequel un droit est reconnu et non pour l'exploiter effectivement".
On voit bien que cette première hypothèse vise à lutter contre les enregistrements frauduleux. Néanmoins, il est permis de se demander si elle ne pourrait avoir des effets secondaires. Soit un registrar qui pour le compte d'un client cherche à racheter un nom de domaine en .fr. Il ne dit pas qu'il agit pour le compte de son client, de façon à essayer d'avoir le prix le plus faible possible. Une fois la négociation aboutie et le registrar titulaire du nom, il le transfère à son client. Relisez maintenant l'article ci-dessus : à la lettre, il s'applique ! (dans les faits toutefois, de façon générale, le "titulaire d'un droit reconnu" sera le client du registrar...ce qui neutralisera l'application de cet alinéa).

Deuxième hypothèse : "avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but de nuire à la réputation du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou à celle d'un produit ou service assimilé à ce nom dans l'esprit du consommateur".
De cette deuxième hypothèse naît une question : comment la faire coexister avec le droit de critique, reconnu y compris en faveur des consommateurs ? Un juge français avait estimé, par exemple, que jeboycottedanone.com n'est pas contraire au code de la propriété intellectuelle ; devrait-il juger que jeboycottedanone.fr est contraire au code des postes et des communications électroniques ?

La dernière hypothèse vise les parasites : "avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but de profiter de la renommée du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou de celle d'un produit ou service assimilé à ce nom, en créant une confusion dans l'esprit du consommateur".


On observera que, dans son ensemble, le décret est plus léger que les versions qui l'avaient précédé.

Décret noms de domaine du 3 août 2011 : (3) Activité du registre

[billets précédents :

présentation du décret

désignation du registre]

La liste des noms enregistrés par le registre est rendue publique le lendemain. Vraisemblablement destinée à rendre plus transparente l'activité du registre, cette règle rend surtout plus transparente les activités de ceux qui enregistrent ! Les ayants droit ne s'en plaindront pas, qui disposent ainsi d'un moyen de surveiller au quotidien ce qui se passe dans l'espace de nommage français... à la condition d'y consacrer un peu de temps chaque jour (sinon, subsistent les systèmes automatisés de surveillance proposés par divers professionnels spécialisés).

Depuis le 1er juillet, l'AFNIC publie cette liste, qui reste accessible pendant 7 jours. Sa pratique n'a pas changé depuis l'entrée en vigueur du décret. On peut se demander si cet accès limité dans le temps est conforme à l'esprit du décret, qui ne prévoit pas d'échéance de fin de publication. Comme ce texte parle d'un "accès libre", on peut l'interpréter comme fixant le principe d'une publicité aussi large que possible, et donc pas restreinte dans le temps.

Le registre accrédite les registrars ("bureaux d'enregistrement") et tient publique la procédure permettant de le devenir. Il ne peut lui-même, directement ou indirectement, avoir ou être sous le contrôle d'un registrar.
Nota : c'est un point infime, mais je me suis toujours demandé si le registre peut réserver des noms de domaine pour son compte sans passer par un registrar. La convention Etat - AFNIC prise sous l'empire de la loi ancienne le prévoyait (pour web.fr, par exemple) ; néanmoins le cadre juridique posé par la loi et le décret précédents, comme celui défini par la loi et le décret actuels, dispose (seulement) que l'enregistrement se fait via un bureau d'enregistrement (article L. 45-4 CPCE). Dans ces conditions, le registre devrait désormais systématiquement passer par un des registrars qu'il a accrédités. 

L'article R. 20-44-40 du décret pose les conditions générales pour devenir registrar, notamment : compétences professionnelles et techniques, capacité à respecter les règles du décret (en particulier ses dispositions relatives aux données personnelles), et capacités commerciales. Rien sur les moyens de paiement.
Un registrar qui ne respecterait pas ses obligations peut se voir suspendu pendant une période pouvant aller jusqu'a 4 mois, voire être désaccrédité. Aucune décision de ce type ne peut être prise sans préavis préalable (et droit de réponse de l'interessé). On observera qu'ici, le ministère n'est pas "mis dans la boucle", alors que le reste du décret prévoit régulièrement son implication. A noter encore que les obligations spécifiques du registre en matière de conservation des données personnelles ne sont pas précisées dans le décret, même si l'ARCEP avait émis un voeu en ce sens.

[suite : (4) enregistrements de noms de domaine]

Décret noms de domaine du 3 août 2011 : (2) la désignation du registre

[billet précédent : présentation du décret]

C'est du Ministre en charge des communications électroniques que ressort l'encadrement normatif des noms de domaine. Il désigne le registre ("office d'enregistrement" dans la terminologie législative) après consultation publique.

Le registre sera désigné pour 5 ans... au minimum. Au terme de cette période le ministre pourra choisir de reconduire pour 5 années supplémentaires le registre désigné, ce qui peut porter à dix années la désignation (l'occasion de se demander : que seront dans dix ans les noms de domaine devenus ?). Une personne morale ne peut devenir registre que si elle a son siège dans l'Union Européenne. Ses obligations sont lourdes, à la hauteur de sa mission, d'importance : l'article R. 20-44-35 prévoit que le cahier des charges de désignation comporte des prescriptions, dont la moitié sont relatives à la sécurité. C'est à cette aune que l'on mesure l'importance stratégique de la structure de nommage pour l'activité régalienne. On avait d'ailleurs déjà pu observer ce mouvement dans d'autres textes, par exemple la loi du 12 mai 2010 sur les jeux en ligne qui impose aux sociétés agréées d'opérer sur le territoire en utilisant un nom de domaine en .fr... ce qui permet une plus grande capacité de réaction en cas de contravention aux normes françaises.

Le registre rend compte au ministère d'au moins deux manières. Il est prévu un rendez-vous annuel, sous forme de rapport d'activité. Il est en outre posé le principe d'une information immédiate du pouvoir exécutif quand un nom "manifestement illicite ou contraire à l'ordre public" fait l'objet d'une demande d'enregistrement ou a été créé dans sa base.
A cet égard, il est à noter que, contrairement à ce qu'on a pu lire ici ou là, le registre n'est réglementairement tenu que de "signaler" un nom manifestement illicite ou contraire à l'ordre public. Il ne ressort ni du décret ni de la loi qu'il a l'obligation de le supprimer.
Le registre devra aussi répondre aux questions que lui poserait sa tutelle administrative. Ce serait bien que tout cela soit rendu public.

[suite : (3) l'activité du registre]

Décret noms de domaine du 3 août 2011 : (1) présentation

La loi du 22 mars 2011 définit les modalités nouvelles de gestion et d'attribution des noms de domaine français (.fr, .re et quelques autres). Ce texte définit le rôle du registre, les obligations des registrars, prévoit qui peut enregistrer des noms de domaine et à quelles conditions.

Pour son application, le texte renvoyait à un décret, qui a finalement été publié le 3 août 2011. "Finalement", car, en matière de noms de domaine, jamais encore peut-être un texte administratif n'avait été aussi impatiemment attendu par des personnes qui habituellement pourtant se défient des textes : la communauté des personnes qui depuis le 1er juillet se sont portées candidates à la réservation de noms qui jusqu'alors ne pouvaient être appropriés* - titulaires de marques concernés, professionnels des noms de domaine, ou amateurs d'opportunités pour qui Noël allait tomber le 1er juillet ont ensemble formulé plus de 6.000 voeux auprès du registre. Pour donner suite à ces demandes, ce dernier devait attendre les lignes directrices du pouvoir exécutif dont il dépend.

Dans les jours qui viennent, ce décret n° 2011-926 du 1er août relatif à la gestion des domaines de premier niveau français fera l'objet de quelques observations sur ce blog.** La première remarque qui peut être formulée est que la loi est relative à l'attribution et à la gestion des noms de domaine français, alors que, selon son titre, le décret ne vise que la gestion (ce qui ne ressort pourtant pas de son contenu).

[suite : (2) désignation du registre]

* justement parce que nombre d'entre eux étaient jugés inappropriés !
** on en trouvera prochainement une étude plus approfondie dans le Répertoire Dalloz de droit commercial, V° Nom de domaine.