facebook.com/merck était la page de Merck quand soudain... elle devint la page de Merck !
La première société, de droit allemand, a pour dénomination sociale exacte Merck KGaA. La seconde s'appelle Merck & Co., et toutes deux exercent dans le secteur pharmaceutique.
Que s'est-il passé le mois dernier, qui a fait que la page facebook.com/merck est passée de l'une à l'autre ? La société allemande a assigné lundi Facebook devant une juridiction américaine, afin d'obtenir des éclaircissements de la plateforme californienne, qui n'a pas fourni d'explications...
L'affaire devrait refroidir les sociétés qui exercent principalement ou exclusivement leur activité via les réseaux sociaux. Elle montre à quel point les plateformes peuvent avoir un droit de vie et de mort sur elles.
[Wall Street Journal]
[MAJ : Facebook s'est excusée de ce mic-mac... mais sans renverser la situation]
November 25, 2011
November 23, 2011
L'utilisation d'un nom de domaine peut-elle être constitutive d'abus de position dominante ?
Sur le site de l'aéroport de Lille-Lesquin, la société SOGAREL gère les parkings P1 à P5. La société Park and Fly, pour la concurrencer, a créé 100 places de stationnement sur la commune de Vendeville, limitrophe de Lesquin.
Elle doit maintenant attirer les clients. Ce qui n'est pas du goût de la SOGAREL ! Une procédure devant l'Autorité de la Concurrence s'ensuit, dans laquelle Park and Fly part de divers faits : restriction d'accès, dénigrement par les agents de sécurité de l'aéroport... Parmi les arguments, la création d'un site internet park-fly.eu par la SOGAREL, alors que celui de Park and Fly a pour nom parkandfly.fr. Le nom de domaine enregistré par la SOGAREL redirige vers la page "parkings" du site de l'aéroport de Lille.
Cette pratique est-elle constitutive d'abus de position dominante ?
L'Autorité de la Concurrence estime que "l’objet évident de ce site était de détourner la clientèle de la société Park and Fly vers les parkings de l’aéroport de Lille". Elle ajoute qu'une entreprise en position dominante a "une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché".
Toutefois, l'Autorité observe que la pratique a cessé, et qu'elle n’a de fait duré que quelques mois. Surtout, l'Autorité observe que "quelque condamnable que soit cette pratique" (elle ne préjuge donc pas de la possible application du droit des signes distinctifs en l'espèce), "elle n’a jamais empêché l’accès au site de Park and Fly qui est toujours apparu parmi les premiers résultats dans les moteurs de recherche". Ce considérant est intéressant : à suivre le juge, ce qui serait abusif serait donc de parvenir à empêcher toute visibilité du site du concurrent (ou encore de le pirater pour l'empêcher complètement de fonctionner, ce qui s'était vu par exemple dans l'affaire Virgin Airlines / British Airways).
L'Autorité observe aussi que "seule une partie de [la] clientèle [de Park and Fly] utilise internet pour la recherche d’un stationnement aéroportuaire et Park and Fly a mis en œuvre d’autres moyens de publicité, notamment la distribution de tracts et des affiches sur la route menant à l’aéroport, pour se faire connaître".
Elle conclut que "dans le cas d’espèce, la présente pratique, compte tenu de sa durée et de sa portée très limitées, ne saurait avoir affecté de manière sensible le marché des parkings à destination des passagers de l’aéroport de Lille et, par conséquent, être qualifiée d’abus de position dominante". Attention, le fait que l'Autorité n'ait pas condamné l'imitation du signe d'un concurrent n'autorise pas plus qu'avant à le faire ! Ce qu'il faut retenir, c'est que l'usage du nom de domaine d'un compétiteur pourrait aussi être sanctionné sur le fondement du droit de la concurrence, à certaines conditions.
[décision n° 11-D-15 du 16 novembre 2011]
Elle doit maintenant attirer les clients. Ce qui n'est pas du goût de la SOGAREL ! Une procédure devant l'Autorité de la Concurrence s'ensuit, dans laquelle Park and Fly part de divers faits : restriction d'accès, dénigrement par les agents de sécurité de l'aéroport... Parmi les arguments, la création d'un site internet park-fly.eu par la SOGAREL, alors que celui de Park and Fly a pour nom parkandfly.fr. Le nom de domaine enregistré par la SOGAREL redirige vers la page "parkings" du site de l'aéroport de Lille.
Cette pratique est-elle constitutive d'abus de position dominante ?
L'Autorité de la Concurrence estime que "l’objet évident de ce site était de détourner la clientèle de la société Park and Fly vers les parkings de l’aéroport de Lille". Elle ajoute qu'une entreprise en position dominante a "une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché".
Toutefois, l'Autorité observe que la pratique a cessé, et qu'elle n’a de fait duré que quelques mois. Surtout, l'Autorité observe que "quelque condamnable que soit cette pratique" (elle ne préjuge donc pas de la possible application du droit des signes distinctifs en l'espèce), "elle n’a jamais empêché l’accès au site de Park and Fly qui est toujours apparu parmi les premiers résultats dans les moteurs de recherche". Ce considérant est intéressant : à suivre le juge, ce qui serait abusif serait donc de parvenir à empêcher toute visibilité du site du concurrent (ou encore de le pirater pour l'empêcher complètement de fonctionner, ce qui s'était vu par exemple dans l'affaire Virgin Airlines / British Airways).
L'Autorité observe aussi que "seule une partie de [la] clientèle [de Park and Fly] utilise internet pour la recherche d’un stationnement aéroportuaire et Park and Fly a mis en œuvre d’autres moyens de publicité, notamment la distribution de tracts et des affiches sur la route menant à l’aéroport, pour se faire connaître".
Elle conclut que "dans le cas d’espèce, la présente pratique, compte tenu de sa durée et de sa portée très limitées, ne saurait avoir affecté de manière sensible le marché des parkings à destination des passagers de l’aéroport de Lille et, par conséquent, être qualifiée d’abus de position dominante". Attention, le fait que l'Autorité n'ait pas condamné l'imitation du signe d'un concurrent n'autorise pas plus qu'avant à le faire ! Ce qu'il faut retenir, c'est que l'usage du nom de domaine d'un compétiteur pourrait aussi être sanctionné sur le fondement du droit de la concurrence, à certaines conditions.
[décision n° 11-D-15 du 16 novembre 2011]
November 09, 2011
La nouvelle procédure SYRELI : questions - réponses
Inspirés de l'exemple UDRP, une cinquantaine de registres de par le monde ont créé une procédure spécifique de résolution des litiges permettant de ne pas passer par la voie judiciaire. Certains registres ont choisi de la faire administrer par le Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI, d'autres par des structures d'arbitrage distinctes (par exemple le CEPANI pour le .be), d'autres encore désignent eux-même les experts appelés à trancher (c'est le cas de Nominet). La plupart des procédures sont prévues par contrat, mais certaines ont pour source un texte règlementaire : c'est le cas du .eu, régi par le Règlement 874/2004.
En France, a récemment été rendue publique une nouvelle procédure alternative de règlement des litiges relatifs aux noms en .fr et .re. Baptisée SYRELI (SYstème de REsolution des LItiges), elle peut être mise en oeuvre à partir du 21 novembre prochain. Comme tout nouveau texte, celui-ci peut susciter des questions, tant pour ceux qui voudraient l'utiliser que pour ceux qui pourraient être affectés.
La procédure SYRELI est-elle obligatoire ?
Une personne qui estimerait que ses droits sont violés suite à l'enregistrement d'un nom de domaine en .fr ou .re peut utiliser cette procédure, ou choisir la voie judiciaire (il semble qu'il soit toujours possible d'utiliser le CMAP pour une médiation, mais celle-ci n'aura pas de force exécutoire pour les parties).
Une fois qu'une telle procédure est engagée contre lui, le titulaire du nom de domaine est tenu de répondre dans les délais.
Un nom ne peut faire l'objet à la fois d'une procédure SYRELI et d'une autre procédure.
Qui peut attaquer ?
"Toute personne démontrant un intérêt à agir" peut le faire. Si l'on se réfère à la jurisprudence qui s'est développée autour du .eu, cela peut s'entendre au sens large. Dans le cas d'une marque par exemple, l'Arbitration Center for .eu Disputes a estimé que ce n'est pas seulement le propriétaire qui peut agir, mais aussi le licencié.
La procédure SYRELI pouvant viser des noms portant atteinte à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, on peut imaginer qu'une association de défense des valeurs se porte requérante.
En quelle langue ?
La procédure se fait exclusivement en langue française. Les éléments de preuve en langue étrangère doivent être traduits par une personne qualifiée.
A quel prix ?
La procédure est payante, le requérant devant à ce jour s'acquitter d'une somme de 250 € (HT) pour l'engager.
Qui est attaqué ?
Le titulaire du nom de domaine. Dans le cas où celui-ci a concédé l'utilisation du nom de domaine à un tiers, se pose la question de la pertinence du recours à la procédure SYRELI (car l'usage du nom n'est pas du fait du défendeur).
Le titulaire est informé par voie électronique et postale de ce qu'une procédure est engagée contre lui.
Qui saisir ?
L'AFNIC, via sa plateforme dédiée.
Comment saisir ? Comment répondre ?
La procédure se fait entièrement à distance, principalement par voie électronique (subsidiairement par voie postale).
Le titulaire du nom a 21 jours (calendaires) pour répondre, en utilisant le formulaire dédié à cet effet.
Il pourra compléter sa réponse jusqu'à l'expiration de ce délai.
Peut-on attaquer tout nom ?
Deux interprétations sont possibles :
- comme elle ne s'applique qu'à compter du 21 novembre, elle ne peut avoir d'effet que pour les personnes enregistrant ou renouvelant un nom de domaine après cette date ;
- comme la procédure a été approuvée par arrêté, cette onction publique lui donnerait un effet immédiat sur les contrats en cours.
Le texte du règlement posant comme condition que "le nom de domaine a été créé ou renouvelé postérieurement au 1er juillet 2011", cela signifie que le registre a opté pour la seconde lecture.
Quelles preuves peuvent apporter le demandeur et le défendeur ?
Tout élément de preuve est possible, le règlement ne prévoyant pas de limitation de nature ou de volume. La seule règle est que les pièces qui ne seraient pas en français soient traduites.
Ni le rapporteur désigné par l'AFNIC ni le Collège désigné pour trancher ne peuvent procéder à des recherches personnelles.
Quelle est la sanction ?
Le transfert ou la suppression du nom de domaine litigieux. La procédure ne peut donner lieu à des dommages-intérêts.
La sanction n'est exécutée que 15 jours après que les parties en ont eu connaissance.
La décision est-elle rendue publique ?
Oui, mais anonymisée.
La décision peut-elle faire l'objet d'un recours ?
La décision ne sera pas exécutée si, dans les 15 jours suivant sa notification, elle fait l'objet d'un recours devant un tribunal (dont il n'est pas indiqué s'il doit être judiciaire ou administratif).
Si un tel recours est formé, le nom reste gelé jusqu'à ce que la décision soit rendue, ou que la procédure s'arrête.
Quels sont les avantages de la procédure ?
Elle est rapide : la décision doit être rendue dans un délai de deux mois suivant la réception du dossier complet du requérant.
Elle offre une garantie pour le demandeur : pendant celle-ci, le nom est gelé.
Ce blog évoquera-t-il les décisions SYRELI ?
Oui, bien sûr !
==> Voir le Règlement du système de résolution des litiges - Syreli.
En France, a récemment été rendue publique une nouvelle procédure alternative de règlement des litiges relatifs aux noms en .fr et .re. Baptisée SYRELI (SYstème de REsolution des LItiges), elle peut être mise en oeuvre à partir du 21 novembre prochain. Comme tout nouveau texte, celui-ci peut susciter des questions, tant pour ceux qui voudraient l'utiliser que pour ceux qui pourraient être affectés.
La procédure SYRELI est-elle obligatoire ?
Une personne qui estimerait que ses droits sont violés suite à l'enregistrement d'un nom de domaine en .fr ou .re peut utiliser cette procédure, ou choisir la voie judiciaire (il semble qu'il soit toujours possible d'utiliser le CMAP pour une médiation, mais celle-ci n'aura pas de force exécutoire pour les parties).
Une fois qu'une telle procédure est engagée contre lui, le titulaire du nom de domaine est tenu de répondre dans les délais.
Un nom ne peut faire l'objet à la fois d'une procédure SYRELI et d'une autre procédure.
Qui peut attaquer ?
"Toute personne démontrant un intérêt à agir" peut le faire. Si l'on se réfère à la jurisprudence qui s'est développée autour du .eu, cela peut s'entendre au sens large. Dans le cas d'une marque par exemple, l'Arbitration Center for .eu Disputes a estimé que ce n'est pas seulement le propriétaire qui peut agir, mais aussi le licencié.
La procédure SYRELI pouvant viser des noms portant atteinte à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, on peut imaginer qu'une association de défense des valeurs se porte requérante.
En quelle langue ?
La procédure se fait exclusivement en langue française. Les éléments de preuve en langue étrangère doivent être traduits par une personne qualifiée.
A quel prix ?
La procédure est payante, le requérant devant à ce jour s'acquitter d'une somme de 250 € (HT) pour l'engager.
Qui est attaqué ?
Le titulaire du nom de domaine. Dans le cas où celui-ci a concédé l'utilisation du nom de domaine à un tiers, se pose la question de la pertinence du recours à la procédure SYRELI (car l'usage du nom n'est pas du fait du défendeur).
Le titulaire est informé par voie électronique et postale de ce qu'une procédure est engagée contre lui.
Qui saisir ?
L'AFNIC, via sa plateforme dédiée.
Comment saisir ? Comment répondre ?
La procédure se fait entièrement à distance, principalement par voie électronique (subsidiairement par voie postale).
Le titulaire du nom a 21 jours (calendaires) pour répondre, en utilisant le formulaire dédié à cet effet.
Il pourra compléter sa réponse jusqu'à l'expiration de ce délai.
Peut-on attaquer tout nom ?
Deux interprétations sont possibles :
- comme elle ne s'applique qu'à compter du 21 novembre, elle ne peut avoir d'effet que pour les personnes enregistrant ou renouvelant un nom de domaine après cette date ;
- comme la procédure a été approuvée par arrêté, cette onction publique lui donnerait un effet immédiat sur les contrats en cours.
Le texte du règlement posant comme condition que "le nom de domaine a été créé ou renouvelé postérieurement au 1er juillet 2011", cela signifie que le registre a opté pour la seconde lecture.
Quelles preuves peuvent apporter le demandeur et le défendeur ?
Tout élément de preuve est possible, le règlement ne prévoyant pas de limitation de nature ou de volume. La seule règle est que les pièces qui ne seraient pas en français soient traduites.
Ni le rapporteur désigné par l'AFNIC ni le Collège désigné pour trancher ne peuvent procéder à des recherches personnelles.
Quelle est la sanction ?
Le transfert ou la suppression du nom de domaine litigieux. La procédure ne peut donner lieu à des dommages-intérêts.
La sanction n'est exécutée que 15 jours après que les parties en ont eu connaissance.
La décision est-elle rendue publique ?
Oui, mais anonymisée.
La décision peut-elle faire l'objet d'un recours ?
La décision ne sera pas exécutée si, dans les 15 jours suivant sa notification, elle fait l'objet d'un recours devant un tribunal (dont il n'est pas indiqué s'il doit être judiciaire ou administratif).
Si un tel recours est formé, le nom reste gelé jusqu'à ce que la décision soit rendue, ou que la procédure s'arrête.
Quels sont les avantages de la procédure ?
Elle est rapide : la décision doit être rendue dans un délai de deux mois suivant la réception du dossier complet du requérant.
Elle offre une garantie pour le demandeur : pendant celle-ci, le nom est gelé.
Ce blog évoquera-t-il les décisions SYRELI ?
Oui, bien sûr !
==> Voir le Règlement du système de résolution des litiges - Syreli.
Trop visible sur internet ? La justice guette !
Il y a quelques jours, un arrêt de la Cour d'appel de Douai avait défrayé la chronique dans le milieu SEO : un site avait été condamné parce qu'il était... trop bien référencé. Une concurrente, s'estimant dans l'incapacité d'être bien classée sur les moteurs, l'avait attaqué, et obtenu gain de cause.
On pourra lire aujourd'hui sur Dalloz mon commentaire de cet arrêt.
On pourra lire aujourd'hui sur Dalloz mon commentaire de cet arrêt.
November 05, 2011
Non, le SEO n'est pas abusif !
Le site Legalis a publié très récemment un article intitulé La Cour de Douai sanctionne le référencement abusif. Cet intitulé semble faire mouche, déjà repris sur diverses publications en l'état.
Mais à lire l'arrêt, y a-t-il véritablement référencement "abusif" ? Il semble plutôt que ce soit le titre de cette dépêche qui le soit.
L'arrêt date du 5 octobre 2011. Il sanctionne la société Saveur Bière et son gérant, et donne raison à l'entreprise Sélection Bière de Céline S. Soulignons-le d'emblée : la condamnation est justifiée, les premiers ayant faussement affirmé "sur leur site saveur-biere.com que les nouveaux produits qu’ils commercialisent sont plus fiables que les anciens produits, qui sont ceux commercialisés sur le marché allemand et distribués par Céline S.".
La Cour a souligné avec raison qu'il s'agit d'"actes de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de leur concurrente dont les produits sont signalés comme déficients".
Mais la Cour retient aussi qu'il y aurait atteinte à la loyauté de la concurrence du fait des pratiques de référencement utilisées pour la promotion du site saveur-biere.com. Pourquoi cela ?
Elle observe que lorsque l’on saisissait différents mots clefs identiques ou similaires à "selection biere" dans les différents moteurs de recherche tels que Google, Yahoo, Voila, MSN, AOL, Altavista, Excite, Alltheweb, Lycos (oui, oui, Lycos !) ce sont les sites des défendeurs qui apparaissent (en quelle position exacte, cela n'est pas indiqué par les juges). Il s'agit d'une série de sites, dont saveur-biere.com, mais aussi des sites qui y renvoient comme misterbiere.com, in2beers.com, mister-biere.com, esprit-biere.com, couleur-biere.com, couleursbieres.com, monsieurbiere.com. La Cour note "que ces sites n’offrent aucun service, sinon de proposer une suite de liens renvoyant sur le site principal de la société Saveur Biere". Elle ajoute que "ces sites dits satellites comportent un grand nombre de fois le mot-clef “biere” indicatifs retenus par les moteurs de recherche pour élaborer le classement en page de résultats".
Et cela suffit à ce qu'elle entre en condamnation ! Selon elle, "ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d’une page ou d’un site afin d’obtenir par un mot- clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs".
Reprenons : un moteur a une méthode de classement. Ceux dont l'activité en ligne dépend exclusivement de leur visibilité sur les moteurs au moyen de leur référencement naturel cherchent constamment à maintenir leur classement et l'améliorer. On peut donc former l'hypothèse que toute entreprise en ligne utilise des moyens ou des pratiques à cette fin.
Certaines de ces pratiques sont irrégulières : cela s'est vu en jurisprudence il y a déjà dix ans quand des titulaires de marques attaquaient ceux qui croyaient pouvoir utiliser ces marques dans leur code source (meta-tags). Les pratiques ont cessé quand les moteurs ont abandonné le recours aux méta-balises pour juger de la pertinence d'un site. Mais dès lors qu'il ne s'agit pas de se faire passer pour un concurrent ou d'utiliser ses signes distinctifs de façon irrégulière, pourquoi y aurait-il concurrence déloyale ?
Dans ce qui vient d'être écrit, remplacez "moteur" par "annuaire", et "entreprise en ligne" par "commerce physique". Ouvrez maintenant votre annuaire, et vous verrez que se bousculent au début de chaque rubrique des entreprises dont le nom commence par "A" (ou "AA" ou "AAA"). Que font-elles ? Elles rivalisent pour être les mieux classées. La technique est peut-être grossière, mais elle n'est pas interdite.
Alors pourquoi ne pourrait-on utiliser le SEO pour "booster son site" ? La Cour dit que "ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche". Soit. Mais dans ce cas, c'est au moteur de réagir - ce qu'il fait de deux manières, soit en déréférençant un site en particulier, soit en modifiant sa méthode d'indexation (et quand il le fait, on sait quel cataclysme cela déclenche...). Ce qui montre aussi que tout classement est aussi relatif et précaire.
S'agissant de Google, la chose est connue : plus il y aura de liens entrants, et plus cela peut permettre au site d'être visible (sachant qu'il ne s'agit pas du seul élément d'indexation pris en compte par Google : on estime, selon les sources, qu'il existe 100 à 400 critères pour le classement). Conséquence : les webmasters cherchent des liens, ou les créent eux-mêmes.
C'est ce qu'a fait, un parmi d'autre, la société critiquée ici : elle a, comme le dit la Cour, "multipli[é] la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme biere favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche". Et elle ajoute immédiatement, dans la même phrase, sans expliquer le lien de cause à effet, que "Julien L. et la SARL Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d’activité, d’être normalement visité".
Stupéfiant !
Juridiquement, le lien entre le fait dont il est soutenu qu'il est préjudiciable et le dommage doit être établi. Il n'est pas caractérisé ici : dans le cas de Google, le poids des liens entrants est fonction de la qualité du site où ils ont été inclus. Est-ce parce que la société Saveur Bière a bricolé des pages sous divers noms de domaine qu'elle a automatiquement été bien placée sur certaines requêtes ? S'il suffisait de faire cela, le SEO serait simple...!
Et surtout, les pratiques que la cour considère comme déloyales - enregistrer des noms de domaine contenant des mots-clé - sont extrêmement courantes. Dans un dossier sur les interactions entre noms de domaine et référencement publié par l'AFNIC, par exemple, il a été relevé que "l'on peut établir des liens immédiats entre l'achat de mots-clés dans le contexte d'une action de référencement et leur utilisation sous forme de noms de domaine". C'est un constat, parmi beaucoup d'autres, de ce que la pratique est généralisée.
Elle est si connue et répandue qu'on pourra même s'étonner de ce que l'entreprise à l'origine de l'action en justice ne l'a pas utilisée également. Ou alors l'utilisait-elle avec moins de résultat, ce qui l'a amenée à se tourner vers un tribunal ?
Et puis, cette décision rend-elle justice ? La société Saveur Biere est condamnée à supprimer les sites satellites, et à indemniser sa concurrente (10.000 €). Plaçons-nous quelques jours après la signification de l'arrêt : la société supprime les sites satellites, mais reste bien placée dans les moteurs... pour une raison qu'elle ignore, et qui tient au fonctionnement propre des moteurs. Devra-t-elle de nouveau être condamnée ? Cela reviendrait à être responsable du fait d'un tiers. Et, à relire l'arrêt critiqué, c'est bien ce que la Cour d'appel de Douai semble avoir fait : retenu la responsabilité d'un site du fait de la façon dont il apparaît sur des moteurs tiers, dont il n'a pourtant pas le contrôle.
Sur le pur plan "noms de domaine", la Cour d'appel de Douai confirme ce qu'elle fut la première à juger, en 2002 : des entreprises concurrentes peuvent librement utiliser des noms génériques pour leur site. Ceux qui se souviennent de l'affaire "Bois Tropicaux" se rappellent qu'il avait été jugé qu'une entreprise peut utiliser le nom boistropicaux.com même si sa concurrente exploite déjà le même nom - à un tiret près - bois-tropicaux.com.
Ici, l'entreprise en demande exploite le nom selection-biere.com. Le gérant de la société attaquée avait enregistré avant cette exploitation le nom selectionbiere.com. La Cour estime, justement cette fois, que :
Dès lors qu'elle accepte qu'il n'est pas anormal d'utiliser un nom de domaine "creux", on ne comprend pas pourquoi la Cour considère à l'inverse qu'il est irrégulier d'utiliser des pages "creuses". Oublions donc cet arrêt en le considérant comme une anomalie, et ne retenons donc de cet arrêt que la confirmation de ce que "le nom de domaine n’est pas couvert par un droit privatif et ne bénéficie donc pas d’une protection juridique spécifique ; que l’usage d’un tel signe est donc soumis à l’action en responsabilité délictuelle de droit commun régie par l’article 1382 du code civil, qui suppose la démonstration d’une concurrence déloyale par un usage excessif de la liberté du commerce par des procédés qui rompent l’égalité dans les moyens de la concurrence".
L'arrêt date du 5 octobre 2011. Il sanctionne la société Saveur Bière et son gérant, et donne raison à l'entreprise Sélection Bière de Céline S. Soulignons-le d'emblée : la condamnation est justifiée, les premiers ayant faussement affirmé "sur leur site saveur-biere.com que les nouveaux produits qu’ils commercialisent sont plus fiables que les anciens produits, qui sont ceux commercialisés sur le marché allemand et distribués par Céline S.".
La Cour a souligné avec raison qu'il s'agit d'"actes de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de leur concurrente dont les produits sont signalés comme déficients".
Mais la Cour retient aussi qu'il y aurait atteinte à la loyauté de la concurrence du fait des pratiques de référencement utilisées pour la promotion du site saveur-biere.com. Pourquoi cela ?
Elle observe que lorsque l’on saisissait différents mots clefs identiques ou similaires à "selection biere" dans les différents moteurs de recherche tels que Google, Yahoo, Voila, MSN, AOL, Altavista, Excite, Alltheweb, Lycos (oui, oui, Lycos !) ce sont les sites des défendeurs qui apparaissent (en quelle position exacte, cela n'est pas indiqué par les juges). Il s'agit d'une série de sites, dont saveur-biere.com, mais aussi des sites qui y renvoient comme misterbiere.com, in2beers.com, mister-biere.com, esprit-biere.com, couleur-biere.com, couleursbieres.com, monsieurbiere.com. La Cour note "que ces sites n’offrent aucun service, sinon de proposer une suite de liens renvoyant sur le site principal de la société Saveur Biere". Elle ajoute que "ces sites dits satellites comportent un grand nombre de fois le mot-clef “biere” indicatifs retenus par les moteurs de recherche pour élaborer le classement en page de résultats".
Et cela suffit à ce qu'elle entre en condamnation ! Selon elle, "ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d’une page ou d’un site afin d’obtenir par un mot- clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs".
Reprenons : un moteur a une méthode de classement. Ceux dont l'activité en ligne dépend exclusivement de leur visibilité sur les moteurs au moyen de leur référencement naturel cherchent constamment à maintenir leur classement et l'améliorer. On peut donc former l'hypothèse que toute entreprise en ligne utilise des moyens ou des pratiques à cette fin.
Certaines de ces pratiques sont irrégulières : cela s'est vu en jurisprudence il y a déjà dix ans quand des titulaires de marques attaquaient ceux qui croyaient pouvoir utiliser ces marques dans leur code source (meta-tags). Les pratiques ont cessé quand les moteurs ont abandonné le recours aux méta-balises pour juger de la pertinence d'un site. Mais dès lors qu'il ne s'agit pas de se faire passer pour un concurrent ou d'utiliser ses signes distinctifs de façon irrégulière, pourquoi y aurait-il concurrence déloyale ?
Dans ce qui vient d'être écrit, remplacez "moteur" par "annuaire", et "entreprise en ligne" par "commerce physique". Ouvrez maintenant votre annuaire, et vous verrez que se bousculent au début de chaque rubrique des entreprises dont le nom commence par "A" (ou "AA" ou "AAA"). Que font-elles ? Elles rivalisent pour être les mieux classées. La technique est peut-être grossière, mais elle n'est pas interdite.
Alors pourquoi ne pourrait-on utiliser le SEO pour "booster son site" ? La Cour dit que "ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche". Soit. Mais dans ce cas, c'est au moteur de réagir - ce qu'il fait de deux manières, soit en déréférençant un site en particulier, soit en modifiant sa méthode d'indexation (et quand il le fait, on sait quel cataclysme cela déclenche...). Ce qui montre aussi que tout classement est aussi relatif et précaire.
S'agissant de Google, la chose est connue : plus il y aura de liens entrants, et plus cela peut permettre au site d'être visible (sachant qu'il ne s'agit pas du seul élément d'indexation pris en compte par Google : on estime, selon les sources, qu'il existe 100 à 400 critères pour le classement). Conséquence : les webmasters cherchent des liens, ou les créent eux-mêmes.
C'est ce qu'a fait, un parmi d'autre, la société critiquée ici : elle a, comme le dit la Cour, "multipli[é] la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme biere favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche". Et elle ajoute immédiatement, dans la même phrase, sans expliquer le lien de cause à effet, que "Julien L. et la SARL Saveur Biere ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d’activité, d’être normalement visité".
Stupéfiant !
Juridiquement, le lien entre le fait dont il est soutenu qu'il est préjudiciable et le dommage doit être établi. Il n'est pas caractérisé ici : dans le cas de Google, le poids des liens entrants est fonction de la qualité du site où ils ont été inclus. Est-ce parce que la société Saveur Bière a bricolé des pages sous divers noms de domaine qu'elle a automatiquement été bien placée sur certaines requêtes ? S'il suffisait de faire cela, le SEO serait simple...!
Et surtout, les pratiques que la cour considère comme déloyales - enregistrer des noms de domaine contenant des mots-clé - sont extrêmement courantes. Dans un dossier sur les interactions entre noms de domaine et référencement publié par l'AFNIC, par exemple, il a été relevé que "l'on peut établir des liens immédiats entre l'achat de mots-clés dans le contexte d'une action de référencement et leur utilisation sous forme de noms de domaine". C'est un constat, parmi beaucoup d'autres, de ce que la pratique est généralisée.
Elle est si connue et répandue qu'on pourra même s'étonner de ce que l'entreprise à l'origine de l'action en justice ne l'a pas utilisée également. Ou alors l'utilisait-elle avec moins de résultat, ce qui l'a amenée à se tourner vers un tribunal ?
Et puis, cette décision rend-elle justice ? La société Saveur Biere est condamnée à supprimer les sites satellites, et à indemniser sa concurrente (10.000 €). Plaçons-nous quelques jours après la signification de l'arrêt : la société supprime les sites satellites, mais reste bien placée dans les moteurs... pour une raison qu'elle ignore, et qui tient au fonctionnement propre des moteurs. Devra-t-elle de nouveau être condamnée ? Cela reviendrait à être responsable du fait d'un tiers. Et, à relire l'arrêt critiqué, c'est bien ce que la Cour d'appel de Douai semble avoir fait : retenu la responsabilité d'un site du fait de la façon dont il apparaît sur des moteurs tiers, dont il n'a pourtant pas le contrôle.
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Sur le pur plan "noms de domaine", la Cour d'appel de Douai confirme ce qu'elle fut la première à juger, en 2002 : des entreprises concurrentes peuvent librement utiliser des noms génériques pour leur site. Ceux qui se souviennent de l'affaire "Bois Tropicaux" se rappellent qu'il avait été jugé qu'une entreprise peut utiliser le nom boistropicaux.com même si sa concurrente exploite déjà le même nom - à un tiret près - bois-tropicaux.com.
Ici, l'entreprise en demande exploite le nom selection-biere.com. Le gérant de la société attaquée avait enregistré avant cette exploitation le nom selectionbiere.com. La Cour estime, justement cette fois, que :
Attendu que le terme de sélection désigne l’activité du site qui offre un choix de produits proposés à la vente ; que le terme bière désigne le produit vendu ; que ces deux termes pas plus que leur association ne présentent de caractère distinctif par rapport à l’objet du site désigné, qu’ils évoquent en eux-mêmes, ni ne permettent l’identification d’une entreprise particulière ; que dans ces conditions, il ne peut être fait grief aux intimés d’en avoir fait usage ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné Julien L. et à la SARL Saveur Bière à transférer à Céline S. le nom de domaine selectionbiere.com ;
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