"L'AFNIC constitue une personne morale chargée d'une mission de service public"

Pour qui s'intéresse aux noms de domaine français, une petite bombe a été fabriquée rue Saint-Dominique à Paris il y a quelques jours. C'est la Commission d'Accès aux Documents Administratifs qui en est le laboratoire.

Pour simplifier, la C.A.D.A. est l'organisme qui permet de passer outre la résistance d'une administration quand celle-ci refuse de délivrer un document. Grâce à elle, il est normalement possible d'obtenir des documents détenus par un service de l'Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme chargé de la gestion d'un service public, que cet organisme soit public ou privé.

Un malicieux usager avait demandé à l'A.F.N.I.C. divers documents relatifs à sa vie associative, mais aussi "la liste complète à ce jour des "termes fondamentaux", noms de domaines interdits à l'enregistrement ou réservés à certains titulaires" et "la liste à jour des membres composant le "Collège PREDEC" de I'AFNIC, statuant lors de la procédure de résolution des cas de violations manifeste du décret du 6 février 2007". Le président du registre s'y étant opposé, cet usager s'est transformé en requérant devant la C.A.D.A.
Se posait donc la question de la compétence de cette dernière : si l'A.F.N.I.C. ne gère pas un service public - ce qui était son argumentation devant la C.A.D.A. -, la C.A.D.A. ne peut prononcer d'injonction contre elle.

L'A.F.N.I.C. est-elle une personne de droit privé en charge d'un service public ? L'argument a été défendu en doctrine par B. du Marais. Une situation qui n'est pas isolée : plusieurs professeurs de droit américain estiment que l'ICANN est elle aussi en charge d'une mission régalienne.

La C.A.D.A. relève que l'A.F.N.I.C. est une association régie par la loi de 1901, qui a la particularité :
- d'être chargée d'attribuer et de gérer les noms de domaine français dans le cadre de l'article L. 45 du code des postes et des communications électroniques ;
- d'être soumise au contrôle administratif de l'Etat, la moitié de son conseil d'administration étant composé de représentants de personnes publiques, un commissaire du gouvernement disposant d'un rôle particulier (droit de veto suspensif) ;
- de disposer de prérogatives de puissance publique, ayant la possibilité de supprimer ou transférer des noms de domaine de sa propre autorité, ce qui relève de la police administrative dont elle a la charge ;
- d'employer des fonctionnaires en disponibilité.

En conséquence de quoi, la C.A.D.A. rend l'avis suivant :

La commission en déduit, par suite, que I'AFNIC constitue une personne morale chargée d'une mission de service public. Elle considère donc que les documents demandés, sous réserve qu'ils soient élaborés ou reçus par I'AFNIC dans le cadre de cette mission de service public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978.

Il ne s'agit que d'un avis, et pas d'un jugement ayant autorité, mais il ne restera pas sans conséquence ! Car la Commission s'en est tenue à relever l'évidence, sans excès de juridisme. Le registre ayant précisément été attaqué devant un tribunal administratif au mois de janvier (Journal du Net), voilà qui pourrait, au minimum, donner un intérêt à cette procédure en cours.
Au-delà de ce premier effet, si d'aventure il fallait revoir la qualification de l'activité du registre, et donc des actes au moyen desquels elle l'exerce, ceux-ci pourraient n'être plus analysés au regard du droit privé mais du droit public. Ce qui entraînerait une lecture radicalement différente, et une possible remise en cause de certaines règles d'enregistrement. Ainsi que des règles de résolution des litiges.

On observera quand même que l'avis a été rendu sur la base de textes qui ne s'appliquent pas encore effectivement : certains des textes sur lesquels s'appuie la C.A.D.A. ne prendront pleine vigueur qu'après désignation officielle du registre par le gouvernement, suite à l'appel à candidatures initié il y a quelques mois.