Publicité AdWords : évolution du cadre juridique

Les phénomènes d'usage électronique des marques ne cessent d'agiter le monde de la propriété intellectuelle : que peut-on faire ou ne pas faire avec ces signes déposés ? Cette question est née avec les noms de domaine, s'est poursuivie avec les noms de compte (e-mail ou médias sociaux), s'est renouvelée avec les mots-clé publicitaires... et l'on risque de rencontrer encore bien d'autres situations !

Ces dernières années, la question de l'étendue des droits des titulaires de marques face à ces nouveaux usages a été posée de façon passionnée dans les affaires françaises relatives au fonctionnement des "AdWords", le programme publicitaire de Google. Un annonceur peut-il utiliser une marque pour déclencher une publicité ? Google peut-il suggérer un terme qui est aussi une marque déposée ?
Les juridictions ont donné des réponses diverses, toutes balayées par les arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union Européenne le 23 mars 2010.

C'est à ces arrêts que fait référence Google dans un communiqué publié ce matin (ou plus précisément dans la page à laquelle renvoie ce communiqué) annonçant l'évolution de sa politique.

Rupture avec la pratique en cours en France et d'autres pays d'Europe : les annonceurs pourront désormais sélectionner des marques en tant que mots-clefs pour déclencher leurs annonces. En tapant Astra, un utilisateur du moteur de recherche pourra donc voir s'afficher des annonces relatives à de la margarine, une voiture Opel, ou des satellites, annonces qui ne sont pas le fait des détenteurs de ces marques, mais de revendeurs.

Inutile de dire que certains titulaires de marques vont grincer des dents : c'est précisément contre ces pratiques que Google avait été attaqué en France ! Jusqu'ici, les titulaires de marques pouvaient demander à Google d'interdire tout usage comme mot-clef par un tiers pour déclencher des annonces. Maintenant que la Cour de Justice a estimé que suggérer n'est pas contrefaire, Google utilise son sauf-conduit pour faire évoluer sa politique.

Cela ne veut pas dire que les annonceurs pourront faire n'importe quoi : l'usage de marque de tiers suppose qu'ils en soient revendeurs autorisés, ou qu'il s'agisse d'une référence nécessaire, bref que l'on reste dans le cadre de la loi.

Jusqu'ici les titulaires de marques qui souhaitaient les protéger bénéficiaient de coûts de transaction très faibles : il suffisait de notifier leurs droits pour empêcher que des publicités soient associées à leurs signes. Ils bénéficiaient ainsi d'un important effet levier.
Désormais, ils ne pourront plus agir a priori et devront, s'ils le souhaitent, analyser les textes publicitaires associés aux résultats retournés suites à des requêtes sur leurs marques, au cas par cas, afin de vérifier si les annonceurs les utilisent de façon normale ou non.
La marque est une propriété, et une propriété, ça s'entretient ! La loi oblige les titulaires de marques à certains efforts, pour ne pas perdre leur monopole (risque de forclusion, de dégénérescence...). Voici une autre illustration des efforts que doivent fournir les titulaires de droits de marques afin de les conserver.