To be or not to be (on Google)

Two interesting articles to confront: You're a Nobody Unless Your Name Googles Well (WSJ) / Prof advocates digital forgetfulness, calls Google 'Soviet' (The Register)

"[W]hen Ms. W... was pregnant with her first child, she ran every baby name she and her husband, Justin, considered through Google to make sure her baby wouldn't be born unsearchable": The first article describes how being found on Google can become a problem for people with common names.

Some people have taken measures to boost their visibility online, including creating listings in professional directories and paying companies to help them appear more prominently in search results. Parents-to-be routinely plug baby names into search engines to scout out the online competition. Some actors and musicians weigh the impact of less unique stage names.

The phenomenom is not new: In No Logo, Naomi Klein writes about a consultant who changed her name so that it could become a vehicle for her activity.
The second article is on a paper published by a scholar who criticizes the fact that search tools record, store, and index everything.

Technology is a tool. Like all tools, it can be used for several things - good or bad.

Nom de domaine en "sucks.eu" : une première décision

Près de 600 décisions relatives à des noms de domaine en .eu ont été rendues à ce jour. Voici la première à porter sur un nom composé d'une marque suivie de "sucks" : airfrancesucks.eu (4141).

La compagnie aérienne reproche à Lexicon Media l'enregistrement de ce nom, ainsi que de airfrance-jp.eu. Selon elle, l'adjonction de ces suffixes ne suffit pas à éliminer le risque de confusion avec sa marque notoire.
La demanderesse s'appuie sur un ensemble de décisions UDRP qui viennent au soutien de ses prétentions, non sans reconnaître que ces décisions ne représentent qu'une partie de la jurisprudence. Aux yeux de la compagnie aérienne, le fait que les internautes non anglophones ne comprennent pas nécessairement le sens du terme péjoratif ajouté à sa marque, constitue un risque de confusion.
Elle ajoute qu'elle se s'oppose pas à l'expression de la critique au travers d'un nom de domaine, mais que dans ce cas le nom doit être utilisé à cette fin. Elle observe que le nom de domaine en "sucks" a ici été enregistré de façon passive.
La compagnie présente ensuite les arguments démontrant l'absence de droit ou d'intérêt légitime du défendeur, ansi que sa mauvaise foi. Ce dernier est resté silencieux.

Dans un contentieux ADR .eu, l'arbitre a la faculté d'interpréter ce silence comme valant reconnaissance des arguments de l'autre partie. Ce que choisit de faire ici l'expert chargé de trancher le litige.

Y a-t-il ou non risque de confusion dans le cas du nom de domaine airfrancesucks.eu ? L'arbitre note que le demandeur y voit un terme dénigrant, puis se tourne vers l'Oxford’s Advanced Learner’s Dictionary pour relever qu'il s'agit d'un terme d'argot signifiant que quelque chose est mauvais. A ce stade, l'arbitre considère que cet ajout d'un mot péjoratif permet d'écarter le risque de confusion. Toutefois, il souscrit ensuite à l'argumentaire du demandeur, pour estimer que le nom litigieux est susceptible d'être confondu avec un nom sur lequel un droit est reconnu, au sens de l'article 21.1 du règlement.
Rien ne permettant d'avérer que le défendeur avait un droit ou un intérêt légitime, il est ensuite jugé que les deux noms avaient été enregistrés en l'absence de tel droit ou intérêt.

Puis il est estimé que ces enregistrements ont nécessairement été faits de mauvaise foi. Mais aussi qu'il y a utilisation de mauvaise foi.
Peut-il y avoir utilisation de mauvaise foi au sens du règlement communautaire dès lors qu'il n'y a pas d'utilisation ? Sur ce point, l'arbitre apporte sa construction à l'édifice jurisprudentiel de l'ADR .eu, en consacrant des développements au "passive holding".
S'il convient que l'utilisation suppose la prise en compte d'éléments matériel - tels que l'utilisation de pages parking, de pages statiques, de l'indication "en construction", etc. -, il précise que le seul fait que le nom n'est pas utilisé ne peut en soi être un élément suffisant. Il peut par exemple être nécessaire d'enregistrer un nom en amont d'un projet, en prévision et au cours de son développement.
Par ailleurs, en l'absence d'utilisation, il ne saurait y avoir de prise à la revendication d'un titulaire de marque, la marque étant régie par le principe de spécialité (référence indirecte à la jurisprudence Locatour de la Cour de cassation).
Dans les circonstances particulières de cette affaire, le rapprochement entre la réputation de la marque du demandeur, et le choix de l'enregistrement d'un nom en "sucks", l'arbitre estime que cet enregistrement est fait pour perturber l'activité du demandeur, et conclut qu'il y a ici utilisation de mauvaise foi.

Il y a donc eu, aux yeux de la juridiction, à la fois enregistrement ET utilisation de mauvaise foi, du fait des conséquences pour la marque du demandeur. Mais peut-on ici distinguer l'enregistrement de l'utilisation ? Pour ne pas trancher, voici deux réponses :
- positive : l'enregistrement portant sur une phrase (sujet + verbe) qui présente un sens, le nom à lui seul véhiculerait la critique (sans qu'elle soit étayée) et serait donc utilisé à cette fin, même sans contenu associé
- négative : l'utilisation suppose des actes positifs distincts du simple fait de l'enregistrement. La simple détention d'un enregistrement ne saurait constituer une utilisation
Il faut observer que les conditions de l'article 21.1 sont alternatives, et que la question de la bonne ou mauvaise foi est de toute façon sans incidence ici, dans la mesure où l'arbitre a jugé que le défendeur n'avait pas de droit ou d'intérêt légitime.

Quant à la question de la compréhension du sens d'un mot anglais dans un nom de domaine, et donc du risque éventuel de confusion, en faisant abstraction du cas d'espèce et en y réfléchissant de façon plus générale : cette question peut-elle se poser de la même manière dans les décisions UDRP et les décisions ADR .eu ? Pour les secondes en effet, le droit communautaire des marques doit servir de guide, aussi leur soutènement peut-il être différent.

Prochaines manifestations sur les noms de domaine

Noms de domaine et cybersquatting
(dans le cadre du 18ème Forum européen sur la sécurité des systèmes d'information)
24 mai

Avec Philippe Bourcier (CITALI) : Du bon usage des faux DNS et de la médiation en entreprise
Nathalie Dreyfus (Cabinet Dreyfus) : Bilans d'Expert auprès de centres d'arbitrage internationaux
Cédric Manara (EDHEC Business School) : Gestion et sécurisation des noms de domaine
Modérateur : Olivier Caleff - Devoteam Consulting

* * *

La gestion des noms de domaine au sein de l'entreprise
14 juin

Avec Etienne Wéry et Loic Damilaville (DNS News Pro)

Plus d'infos

Candidat à l'élection présidentielle et identité électronique

Maintenant que les élections présidentielles sont terminées, on va pouvoir parler des élections présidentielles ! :-) Les candidats en ont fini en France, mais ils ne sont pas encore désignés aux Etats-Unis.
L'un des potentiels candidats démocrates est Barack Obama. Sur MySpace, une page lui est entièrement consacrée, qui liste 160.000 amis. Un succès à la hauteur de sa réputation ! Sauf que... ce n'est pas lui qui anime cet espace, ni son staff de campagne qui le fait pour lui.

Après intervention auprès de MySpace, Barack Obama a "pris le contrôle" de ce qui est devenu son site. Quant à l'évincé, il se dit déçu de ce qui s'est passé [Reuters].
Ce dernier se plaint de ne plus pouvoir accéder à ce qu'il avait créé. La raison en est simple : les Terms of Use de MySpace. Il ne faut jamais oublier que dès lors que l'on choisit un espace de publication privé appartenant à un tiers, ce n'est pas le droit commun qui s'applique, mais les règles contractuelles de cet hébergeur.
Une anecdote qui en creux rappelle l'intérêt des noms de domaine : si un nom avait pointé vers ce contenu supprimé, ce nom aurait subsisté comme point d'entrée, et aurait pu rediriger vers le même contenu hébergé ailleurs.

• "We don't sell trademarks. We sell advertising space" - Rose Hagan, Senior Trademark Counsel for Google Inc.
• "We're all trying to find the right, reasonable balance for the owners of trademarks, consumers and advertisers" - Laura Hauck Covington, Yahoo Inc. lawyer.

[From the Chicago Tribune, on a workshop on advertising and keywords during the INTA annual conference]

Un nom de domaine identique à une clef de décryptage est-il illégal ?

Digg est une société "web 2.0" qui connaît un certain succès. Sur son site, les membres font partager les billets de blog qui leur paraissent intéressants. Plus la communauté des lecteurs vote pour un billet, et plus celui-ci figurera en bonne position. Le billet en question bénéficie ainsi d'un large lectorat.
Il y a peu, un blogueur a révélé la clef de 32 caractères permettant de "casser" l'encryptage des DVD haute définition. Immédiatement, son billet a reçu les suffrages des utilisateurs de Digg... et presque aussi immédiatement, la société Digg a reçu notification de supprimer toute référence à ce billet. Ce qu'elle a fait, en même temps qu'elle a supprimé le compte du "rapporteur".

Mais une lettre de notification ne peut empêcher une information de circuler ! La même clef a été republiée, par d'autres blogueurs... et de nouveau sur Digg ! Sur YouTube, on trouve un vidéo-clip d'une chanson dont les paroles sont... les caractères de la clef. Il semble aussi qu'il y ait des t-shirts dont les motifs reprennent ces caractères. Enfin, un nom de domaine 09-f9-.....-9d-74-e3-.....-41-56-c5-.....-88-c0.com a été enregistré !

Ce qui fournit un nouveau cas d'école : un nom de domaine identique à une clef de décryptage est-il illégal ? (pour la résolution du cas, vous considérerez que le nom n'est pas exploité).

[MISE A JOUR] Le fondateur de Digg annonce sur son blog qu'il choisit de se plier à la volonté de la communauté plutôt qu'à celle du titulaire des droits, dans un billet comportant lui-même le numéro de la clef

[MISE A JOUR - 5 mai] Il est fort justement souligné que là où la "réplication" de ce code sur des pages web peut être sujet à destruction ou retrait suite à notification, l'enregistrement sous forme d'un nom de domaine est le moyen le plus efficace pour propager une information, tout nom de domaine étant copié dans les serveurs racines et les serveurs DNS. "If you want to spread a secret, domain names are the way to do it. ... Domain names can never die, they can never be deleted, and there will always be a record of them. Domain Tasters will bring any domain name back from an inactive sleep if they ever getted turned off. No one can kill a good domain. We live in a digital age where domain names are very powerful and live forever." (via Franck Schilling)

Nouvelle question parlementaire sur les noms de commune

Est-ce qu'à chaque fois qu'au Sénat on s'intéresse aux noms de domaine, c'est pour les associer aux noms des collectivités ? Après une proposition de loi et d'autres questions du même genre, voici une nouvelle question écrite relative à l'éventuelle confrontation entre noms de commune et de domaine.

Question écrite de M. Jean Louis Masson, n° 16802 (JO Sénat, 31 mars 2005, p. 904)

M. Jean Louis Masson attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales sur le problème que pose le dépôt des noms de communes en « .fr » dans la mesure où celles-ci sont aujourd'hui menacées par le fait que n'importe qui peut s'approprier le nom d'un domaine quand ce dernier n'est pas protégé. Afin d'assurer cette protection, les communes déposent plusieurs formulations et en assument les frais, parfois trop lourds pour les plus petites d'entre elles, qui en découlent. Il souhaiterait en conséquence qu'il lui indique les intentions du Gouvernement afin de trouver une solution à ce problème.

Réponse du Ministre délégué à l'industrie (JO Sénat, 26 avril 2007, p. 865)

Depuis mai 2004, l'AFNIC (association qui est chargée de la gestion du domaine Internet « .fr ») a assoupli ses règles pour l'enregistrement d'un nom de domaine. Ce nom est choisi librement par le demandeur, qui doit cependant s'assurer que le terme qu'il souhaite utiliser à titre de nom de domaine ne porte pas atteinte aux droits des tiers, l'AFNIC n'exerçant plus de contrôle à ce niveau. Des procédures de règlement alternatif des litiges ont été mises en place, auprès du centre de médiation et d'arbitrage de Paris (créé par la CCI de Paris) et auprès du centre de médiation et d'arbitrage de l'OMPI, pour lutter contre les enregistrements abusifs, des recours judiciaires étant également toujours possibles. La protection a priori dont bénéficiaient les noms des collectivités territoriales avait ainsi été supprimée en mai 2004, l'AFNIC ayant préalablement informé chaque collectivité territoriale par lettre en décembre 2003. Les collectivités territoriales ont alors fait part de leur inquiétude face au risque d'utilisation par des tiers de leur nom. Cette situation a conduit des parlementaires à alerter le Gouvernement sur les conséquences des nouvelles modalités de gestion du domaine Internet « .fr », et à déposer une proposition de loi relative à la protection des noms des collectivités territoriales qui a été adoptée en première lecture au Sénat le 22 juin 2004. Le Gouvernement partage ce souci de renforcer la protection des noms de collectivités territoriales sur Internet. Sans remettre en cause l'assouplissement des règles d'enregistrement des noms de domaine dans le « .fr », qui pourra contribuer au développement de l'usage de l'Internet en France, le ministre délégué à l'industrie a demandé dès juin 2004 à l'AFNIC de remettre en vigueur la protection dont bénéficiaient les noms des collectivités locales, ce qui a été fait. Par ailleurs, la loi n° 2004-669 relative aux communications électroniques a introduit un article L. 45 dans le code des postes et des communications électroniques, portant sur les modalités de désignation des organismes chargés de gérer les noms de domaine Internet de premier niveau correspondant au territoire national (exemple « .fr ») et sur le respect de principes d'intérêt général pour l'attribution des noms de domaine. Dans ce cadre, le décret n° 2007-162 du 6 février 2007 a créé les articles R. 20-44-43 et R. 20-44-44 réservant aux collectivités territoriales l'enregistrement de leur nom dans le domaine « .fr » et interdisant l'enregistrement de noms de domaine ayant pour effet ou pour objet d'entraîner une confusion avec le nom d'une collectivité territoriale ; les institutions de la République et les services publics nationaux bénéficient d'une protection identique. Le nouveau cadre juridique mis en place par le Gouvernement est donc particulièrement protecteur pour les collectivités territoriales. Enfin, il convient de ne pas surestimer le coût d'enregistrement d'un nom de domaine. La redevance annuelle fixée par l'AFNIC pour les bureaux d'enregistrement, qui était de 58 euros en 1998, est aujourd'hui d'environ 6 euros, le coût pour le client final pouvant être inférieur à 15 euros TTC. Ainsi, la baisse du coût d'enregistrement d'un nom de domaine, et plus généralement des frais d'accès à l'Internet, doit permettre à toutes les collectivités d'utiliser effectivement Internet pour améliorer l'information et les services offerts à nos concitoyens.

On notera que, décidément, seul le .fr semble préoccuper les pouvoirs législatif et exécutif.

[remerciements à B. Tabaka]

RealNames 2.0 ?

RealNames offered companies to buy keywords that would direct people who type them into their browser address bar to a particular website. The company went out of business in June 2002.
OpenDNS is a new company which system may seem close to RealNames'. Internet users can create keywords or shortcuts and link them to the website of their choice. This system also corrects common spelling mistakes.

It seems to work like the late YouCann (users have to change their DNS settings). And the business model? Nothing new here: "OpenDNS makes money by offering clearly labeled advertisements alongside organic search results when the domain entered is not valid and not a typo we can fix". Contextual ads! But not only: "OpenDNS will provide additional services on top of its enhanced DNS service, and some of them may cost money".
No trademark issues: Users will create their own keywords or shortcuts, for private uses. But the system may raise a governance issue: Remember New.Net v. ICANN?

Le décret français aurait-il fait un émule ?

Le décret pris en France le 6 février dernier pour l'attribution et la gestion des noms de domaine prévoit que le nom des institutions nationales de la République française, et celui des services publics nationaux, seul ou associé à des mots faisant référence à ces institutions ou services, ne peut être enregistré comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national que par ces institutions ou services. Bref, on ne peut pas enregistrer senat.fr, seul le Sénat peut le faire.
Alors que le Parlement américain discute actuellement le TaxPayer Protection Act pour 2007, il souhaite exclure du web les sites portant un nom identique ou proche à celui du fisc français, l'Internal Revenue Service. Il était déjà interdit d'utiliser ce nom dans un signe, mais la loi ne visait pas clairement les signes électroniques.

La Section 8 du projet en cours de discussion prévoit d'amender la section 333 du titre 31 de l'United States Code, section qui porte sur l'interdiction d'usage des noms et symboles du Département du Trésor. Il y sera ajouté "internet domain address" au titre des signes interdits, et "any other mass communications by electronic means" au titre des usages interdits.
La mesure pourrait surprendre dans le pays du Premier Amendement, où l'on compte légions de noms de domaine critiques ou parodiques, reprenant en particulier les noms des services étatiques. Si l'usage du nom est proscrit, c'est pour éviter que ceux qui possèdent un nom de domaine "irs" abusent de leur situation pour proposer des services qu'ils ne devraient pas fournir.

Google looses in googles.eu case!

A Spanish man registered googles.eu, used it for a web page where a search feature was available, with this disclaimer "This website does not have affiliation or relation with Google Inc. all the results are property of Google Inc. (1600 Amphitheatre Parkway, Mountain Vew CA 94043, the USA)". Everyone used to domain name lawsuits knows what would happen next...

But Google lost its ADR case! A .eu name is only available to European companies or individuals.* The complainant in case 4113 was Google Ireland. The holder of the Community trade mark is Google Inc. The complainant said it represented the US company.
Because the complainant did not bring any evidence that it was entitled to claim this name (such as a license), the panelist ruled that it failed to demonstrate its right on the name.

[Personal note: I usually do not comment .eu ADR cases, but my opinion on such an issue is known, since I have ruled that EC Regulation 874/2004 article 22 does not bar a non trademark holder to act in the name of another person, as it states: "An ADR procedure may be initiated by ANY party" (emphasis added). The case was 1047 - festool.eu (§ 5.1.1. to 5.1.5; See also 596 - restaurants.eu)]

* "undertaking having its registered office, central administration or principal place of business within the Community, or organisation established within the Community without prejudice to the application of national law, or natural person resident within the Community"