Liens commerciaux : nouvelles pratiques et jurisprudence récente

J'étais au Forum des Droits sur l'Internet la semaine dernière, invité par Benoît Tabaka à faire la synthèse des décisions relatives aux "liens sponsorisés", aux côtés de Laura Boulet (Union des Annonceurs) qui a évoqué les nouvelles pratiques en ce domaine.
Quelques points de mon intervention (je ne peux tous les reprendre ici) :

• Une présentation comparée des décisions et de leur fondement, qui illustre une absence d'unité pour des faits pourtant souvent similaires (multiplicité des qualifications)
• La question de la caractérisation du risque de confusion (avec illustrations imagées) : pas de prise en compte de la jurisprudence communautaire en ce domaine ; évocation des techniques d' "eye-tracking"
• Certaines marques défendues ont aussi pu être utilisées comme noms communs par les internautes : comparez par exemple, dans un même portefeuille, « Novotel » et « ibis », « Sofitel » et « mercure »
• La question de "l'usage" d'une marque est problématique dans certaines espèces : dans certains cas, il est dit qu'il y usage illicite d’une marque par l'annonceur alors pourtant qu'il n'y a pas de reproduction matérielle préalable de sa part (avant cette jurisprudence, il y avait sanction seulement de l'usage "visible" : en cas de vente, exposition au public, utilisation dans une publicité ou des papiers commerciaux, apposition sur la vitrine d’un magasin, inscription au stylo sur des étiquettes collées sur un cintre présentant des vêtements, etc.).
• Les sanctions sont très diverses, et pas forcément toujours corrélées à la réalité du préjudice (alors pourtant qu'il est plus facile de quantifier dans le commerce électronique)
• Les moteurs sont condamnés parce qu'est caractérisé leur rôle actif ; le dernier jugement en date (au moment de la conférence, un autre a été publié depuis sur Legalis) semble suggérer de reprendre un régime bien connu dans le monde électronique : pas de responsabilité en cas de réaction prompte
• J'ai aussi évoqué d'autres fondements sur lesquels des sanctions pourraient être prononcées, qui n'ont jamais été visés par les décisions recensées.

Suite à cette dernière remarque, Me Cyril Rojinsky a évoqué la responsabilité de plein droit (prévue par la LCEN) à raison de l'activité de fourniture de liens sponsorisés. M. Yoram Elkaim, legal counsel de Google France, a évoqué l'arrivée d'une lame de fond, celle du droit de la concurrence. Alexandre Israel (qui évoque aussi la conférence sur son blog) a fait part de son expertise sur les nouvelles formes de publicité contextuelle. Me Guillaume Teissonière a remarqué que plusieurs procédures reposaient sur des constats APP, qui pourtant ne permettent que d'établir des infractions aux livres I, II et III du Code de la propriété intellectuelle. Me Cyril Fabre a demandé si les mesures de filtrage mises en place par les moteurs aggravaient, ou au contraire éludaient leur responsabilité. Quant à Me Alain Hazan, il s'est interrogé sur la responsabilité que pouvait encourir le moteur régie publicitaire à l'égard de son client annonceur. Me de Candé a plaidé pour la sanction des utilisateurs illicites de marques, sans faire de différence entre le commerce électronique et les autres canaux.