Le droit de l'internet n'a pas encore fait sa crise d'adolescence. Les premières décisions ont été rendues au milieu des années 90, à une époque où on se connectait encore avec un modem RTC à bas-débit... Les techniques et les usages se sont radicalement modifiés depuis. La rapidité avec laquelle ces évolutions se sont produites a aussi pour effet parfois de rendre obsolètes des réponses judiciaires données à des phénomènes nouveaux : les solutions dégagées pour tel problème ne peuvent nécessairement s'appliquer à un problème plus récent qui semble identique, mais dont les paramètres ou le contexte ont changé.
Cela est particulièrement vrai dans le secteur des noms de domaine. On sait depuis la décision Locatour de la Cour de cassation que la jurisprudence a connu de nombreux errements. Et le regard juridique ou jurisprudentiel sur les noms de domaine n'évolue pas aussi vite que les marchés nouveaux qui se sont créés autour des noms de domaine. C'est le cas à propos des investissements dans les noms de domaine ("spéculatif" est encore souvent compris comme "squatting"), ou encore du parking des noms. En la matière, les analyses judiciaires sont encore rares et déjà diverses. Ainsi de la responsabilité des prestataires de pages parking (je rebondis ici sur un billet de Rémy qui me tend une perche aussi longue que celle d'un téléski !).
En Allemagne, il vient d'être jugé qu'un tel prestataire ne peut être déclaré responsable d’une violation du droit des marques que s'il a préalablement reçu notification qu'il pouvait commettre une atteinte. Si le prestataire en question fournissait en l'espèce une solution de parking, celle-ci n'avait été mise en oeuvre qu'à la demande du client, qui y avait associé un nom de domaine dont la teneur ne respectait pas les conditions générales du prestataire. Une juridiction de Hambourg a jugé que le prestataire ne pouvait surveiller que chacun des noms de domaine de ses clients respecte bien les droits de propriété industrielle de tiers.
En France, c'est une opinion divergente que le tribunal de grande instance de Paris a émise en novembre dernier. Du même prestataire il a retenu la responsabilité "en tant que fournisseur de liens publicitaires de second degré [des] liens publicitaires qui apparaitront sur cette page". Selon lui, la société "est le responsable du contenu du site qu'elle définit, des mots clés qu'elle propose, des liens commerciaux qu'elle exploite". La contrefaçon est retenue, ainsi que la responsabilité civile de la société parce qu'elle proposé des liens commerciaux qu'elle a choisis.
Même si ne sont rapprochées ici que deux décisions, les plus récentes en ce domaine rendues dans ces deux pays, on voit à quel point l'analyse diverge. Dans le second cas, c'est le fait de proposer une solution publicitaire qui est en soi considéré comme pouvant engager la responsabilité ; dans le premier cas ce n'est pas l'existence de cette solution, mais le choix de sa mise en oeuvre qui emporte responsabilité - cette fois du titulaire du nom de domaine, pas du prestataire. Les pays ont pourtant un droit proche, tant en matière de marques qu'en matière de commerce électronique, ayant transposé les mêmes directives communautaires. Ce n'est pas non plus la technique mise en oeuvre qui diffère. C'est, une nouvelle fois en matière d'identifiants électroniques, la preuve que l'on ne s'accorde pas encore sur celui qui doit être rendu responsable de l'usage.
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