August 30, 2006

Liens commerciaux : le grand ménage ?

Toujours et encore Google et ses "AdWords"... mais cette fois dans une affaire initiée par plusieurs dizaines de fabricants d'électroménager (Fagor, Seb, Electrolux, Whirlpool, etc.) et leur syndicat. Tous reprochent à Google l'usage de leurs marques (Vedette, Candy, Rowenta, Ariston...) dans son générateur de mots-clefs, et dans les liens commerciaux figurant en marge de ses pages de résultats.

Le tribunal* a jugé qu'il n'y a pas contrefaçon de la part de Google :
- par le générateur de mots-clefs : la contrefaçon ne peut être que le fait des annonceurs, et Google ne peut savoir si ses annonceurs ont le droit d'utiliser ces marques (par exemple s'ils détiennent une licence)
- par les annonces publicitaires : il ne peut y avoir contrefaçon de la part de Google, car ces annonces ne sont pas les siennes, mais par définition celles des annonceurs. Sur ce point, il semble que la jurisprudence (enfin) se stabilise.

Mais le tribunal considère ensuite que Google engage sa responsabilité civile en ne vérifiant pas, une fois que l'annonceur a fait son choix, que l'utilisation par ce dernier est licite. Le tribunal estime que dès lors que Google propose des marques dans ses mots-clefs, il lui appartient de procéder à de telles vérifications après coup (ce malgré le fait que les annonceurs ont passé un contrat publicitaire avec le moteur dans lequel ils certifient avoir le droit d'utiliser les marques en question...).

Trois remarques peuvent être faites à ce propos :
- la première est d'ordre factuel : n'est-il pas paradoxal de juger d'abord que Google ne peut savoir si ses clients annonceurs ont ou non le droit d'utiliser telle ou telle marque, pour juger ensuite que le moteur doit "vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser" ?
- la seconde, d'ordre juridique : selon Me Le Morhedec, cette nouvelle condamnation de Google devrait amener la société à s'interroger sur la poursuite du programme AdWords dans les conditions actuelles. C'est possible, mais l'on pourrait aussi imaginer que Google appelle en garantie ses annonceurs, pour obtenir remboursement des sommes qu'il est condamné à payer... Problème : on n'attaque pas ses clients (et il est aussi à parier que ceux qui ont eu ce comportement indélicat ne soient pas les plus solvables...)**
- la dernière remarque est d'ordre économique (et rejoint les observations de Benoît Tabaka sur ce jugement) : avec ce jugement bulldozer, quelles sont les conséquences pour ceux qui veulent faire de la promotion sur internet en utilisant le moyen le plus répandu et efficace, c'est-à-dire les Adwords ? Imaginons que vous êtes un revendeur de produits électroménagers. Il est constant en droit des marques que vous avez le droit d'utiliser les marques des produits que vous vendez, pour les faire figurer dans vos catalogues, publicités, etc. C'est d'ailleurs la fonction même des marques que de permettre de désigner et d'identifier un produit ! Vous voulez annoncer sur Google : ce dernier va-t-il désormais vous demander si vous êtes propriétaire de la marque, ou si vous avez une licence ? Toujours est-il que vous devez répondre non... et vous voyez donc privé d'utiliser les AdWords. Donc vous ne faites pas la promotion sur le web des produits en question : par ricochet, c'est peut-être jusqu'au chiffre d'affaires des demandeurs au procès qui s'en trouverait affecté !

Par ce jugement, Google est aussi condamné, de façon critiquable, pour publicité mensongère. Que les pénalistes me corrigent (ce n'est pas mon domaine de prédilection), mais je trouve cette condamnation illégale. La publicité mensongère est une infraction pénale. En droit pénal, existe le sacro-saint principe de la responsabilité personnelle. Or ce qui est retenu ici contre Google, c'est que ses annonceurs n'avaient pas le droit d'utiliser les signes en question !

* Tribunal de Grande Instance de Paris, 12 juillet 2006 [le site qui publie ce jugement interdit les liens profonds]. Le jugement fait l'objet d'un appel (et d'une requête en interprétation)
** sur cette question, voir aussi mon article "Quelques mots sur les contrats de vente de mots", Script-ed

6 comments:

Acuel said...

Cette décision ne constituerait-elle pas au contraire un bon compromis entre, d’une part, la liberté du commerce (liberté pour les revendeurs de faire publicité de produits de marque et liberté pour Google de tirer des revenus de son activité de AdWords) et, d’autre part le droit des titulaires de marques à voir leurs droits respecter.

En matière d’Internet (et plus particulièrement en ce qui concerne le programme publicitaire sous forme de AdWords de Google) tout n’est pas noir et tout n’est pas blanc et on ne peut raisonnablement mettre dans le même panier l’annonceur qui achète un AdWord reproduisant une marque X pour faire la promotion d’un produit de cette marque et l’annonceur bien moins scrupuleux qui achète ce même AdWord pour diriger les internautes vers des sites proposant des produits d’un concurrent direct du titulaire de la marque reproduite.

Cette dernière hypothèse entretient nécessairement une confusion dangereuse entre les produits de la marque objet de l’AdWord et les produits des marques concurrentes et c’est précisément là que se trouve le préjudice.

Alors, oui, Google ne commet pas d’actes de contrefaçon en proposant des marques enregistrées (et même des marques notoires) en tant que AdWords mais cette société commet néanmoins une faute au regard de l’article 1382 du code civil en ne vérifiant pas l’usage ultérieur de ses AdWords car elle participe en quelque sorte, par son inaction, à la réalisation d’atteintes à des marques sur son moteur de recherche.

Faute, préjudice et lien de causalité entre les deux, le compte est bon.

Mettre à la charge de Google une obligation de contrôle a posteriori de l’usage fait des AdWords qu’elle a vendus ne me semble pas critiquable, c’est même la décision la plus sensée et la plus constructive qu’est rendu un tribunal français en la matière.

En dernier lieu, en ce qui concerne la publicité mensongère, je ne suis pas pénaliste non plus mais il me semble à la lecture de la décision que le TGI condamne Google à ce titre pour usage des termes « liens commerciaux » qui, je cite, « porte l’internaute à croire qu’il existe un lien de nature commerciale entre les sites résultant de la recherche sur le moteur de recherche « naturel » de Google [en d’autres termes, les sites officiels des titulaires des marques] et les sites regroupés sous cette bannière ».

Il ne s’agit donc aucunement de condamner Google pour une prétendue publicité mensongère réalisée par les annonceurs mais pour la manière dont sont présentés les liens « publicitaires » sur son site.

cedric manara said...

Merci pour ces commentaires.

En ce qui concerne la publicité mensongère, certes, comme vous le soulignez, le tribunal juge que « l'intitulé liens commerciaux (...) porte l’internaute à croire qu’il existe un lien de nature commerciale entre les sites résultant de la recherche sur le moteur de recherche « naturel » de Google et les sites regroupés sous cette bannière ».
Mais il ne s'agit là que d'un seul des motifs sur lesquels il s'appuie.
Et ce motif me paraît bien faible. Car évidemment qu'il existe "un lien de nature commerciale" entre Google et les annonceurs, puisqu'il s'agit de ses clients !
Je ne veux pas me substituer aux juges, mais je me demande bien pour qui un tel intitulé est trompeur.
D'autres outils de recherche pratiquent le référencement payant en mélangeant les résultats sponsorisés aux autres. De telles pratiques me paraissent plus condamnables que celle de signaler que les liens proposés sont de nature commerciale.

Dès lors que ce premier motif paraît pouvoir être facilement réfuté, intéressons-nous au second : seul le comportement des annonceurs est critiqué dans celui-ci, et dès lors ce sont eux qui devraient être condamnés pour publicité trompeuse.

Acuel said...

Le lien fournisseur/client entre Google et les annonceurs pourrait justifier le choix de l’intitulé « liens commerciaux » et je suis sûr que les avocats de Google n’ont pas manqué d’en faire état dans leurs conclusions.

Toutefois, cet intitulé présente un double sens et l’internaute « moyen » qui n’est pas forcément au fait des subtilités de la publicité par AdWords aura tendance à penser que le liens sont reproduits sous la bannière liens commerciaux en raison d’un lien effectif entre les exploitants du site proposés et les titulaires de marques.

Le second motif n’est pas très clair dans sa formulation. En effet, en commençant la phrase par « les annonces sont également trompeuses… », les juges laissent à penser que Google se voit condamner en raison du caractère mensonger de certaines annonces.

Je pense que ce qui est sanctionné ce n’est pas tant l’éventuelle publicité mensongère des annonceurs (qui doit bien évidemment être condamnée pour elle-même) mais la manière ambiguë dont sont présentés les liens sponsorisés.

Outre leur regroupement sous la bannière « liens commerciaux » ou leur affichage en suite d’une requête sur une marque dont le caractère préjudiciable peut être sujet à discussion, c’est surtout la reproduction du signe objet de la requête en en-tête de l’annonce qui participe à la confusion préjudiciable entre les produits du titulaire de la marque et un tiers annonceur qui tirerait indûment profit du pouvoir attractif de ladite marque.

Ainsi, pour ne citer que le cas d’espèce du jugement, un internaute qui entrait une requête pour la marque Arthur Martin Electrolux sur le moteur de recherche Google pouvait voir apparaître des liens hypertextes intitulés Arthur Martin Electrolux lesquels redirigeaient ensuite vers des sites ne proposant aucun produit de la marque désirée.

Cette présentation choisie arbitrairement par Google crée la confusion préjudiciable dans l’esprit de l’internaute, confusion évoquée dans le premier motif et qui justifierait, par là même, la qualification de publicité mensongère indépendamment des turpitudes de annonceurs.

cedric manara said...

Vous faites référence à l'internaute "moyen", le tribunal à l'internaute tout court. J'aurais préféré que les juges caractérisent le risque de confusion sans procéder par assertion en estimant que "l'intitulé "liens commerciaux" est en lui-même trompeur". J'aurais préféré que la décision soit plus rigoureuse (on est en matière pénale !), et comme vous je déplore des faiblesses.
Ainsi vous écrivez "[l]e second motif n’est pas très clair dans sa formulation" (tiens, c'est donc la décision qui serait trompeuse !).
Disséquons ce motif :
- "les annonces sont également trompeuses car elles laissent croire par leur regroupement sous la bannière en cause..." : qu'est-ce que cette "bannière" ? Le mot se trouvant en haut de page et rappelant la requête introduite par l'internaute ? Dans ce cas, l'utilisation est le fait de l'utilisateur du moteur
- "... par leur affichage suite à l’utilisation d’un signe distinctif privatif..." : même observation
- "... et par la reproduction de ce signe en leur en-tête qu’il s’agit de la promotion pour des sites en lien d’affaires avec ses sociétés titulaires de ce signe et notamment des sites proposant des produits authentiques" : ici, en revanche, le tribunal semble viser l'en-tête des annonces même. Mais à quoi ressemble la pièce que vise le tribunal ? Il prend l'"exemple tiré du constat APP d’avril 2005 : mot clé choisi Arthur Martin ; apparaît sous la bannière "liens commerciaux" un site "webdistrib" proposant dans son annonce des "affaires sur l’électroménager" ; le contenu de ce site ne mentionne aucun produit Arthur Martin". Lisons et relisons cette annonce : la marque Arthur Martin figurait-elle dans l'annonce ? Non ! L'internaute a saisi une marque (j'observe que, s'agissant d'Arthur Martin, il peut aussi s'agir des prénom et nom d'une personne, mais passons...), cette marque déclenche une publicité pour un site proposant "des affaires sur l'électroménager" (et pas sur Arthur Martin). Je repose donc la question initiale : Google doit-il être condamné pour publicité mensongère de ce chef ?

Joseph said...

Mais qu'est ce qu'il en est si l'annonceur utilise la marque dans les adwords pour autre chose par exemple mettre des adwords sur Chanel pour vendre une scie circulaire . On ne peut pas dire qu'il y a contrefacon personne ne peut associer la marque et le produit. Et pourtant si quelqu'un cherche du Chanel sur google ce n'est pas pour trouver une scie circulaire.

Et plus généralement que les adwords il y a le spam du moteur de recherche par un tas de sites parking qui vont utiliser sauvagement les mots clefs qu'ils auront fait référencé gratuitement dans google pour afficher des pages entières de publicité adsense. Que penser des gens qui font un lien sur leur site avec un lien vers une page qui n'a rien à voir avec les mots ou les marques utilisés? Ce n'est ni de la publicité mensongère, ni de la contrefaçon, c'est du spam.

cedric manara said...

@ Joseph
Merci de ce commentaire.

Il y a deux façons d'envisager votre première question :
- dans la décision qui est ici critiquée, le tribunal a considéré qu'"il ne saurait être reproché à la société Google France des actes de contrefaçon de marques ou d’atteinte à la renommée de celles-ci". En extrapolant, on pourrait aller jusqu'à considérer que, dans votre hypothèse, il n'y aurait pas non plus contrefaçon
- mais l'exemple précis que vous prenez, celui de la marque Chanel, peut entraîner l'application d'un régime spécifique et exceptionnel. Il existe en effet un texte interdisant "l'emploi d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement". Quand une marque est notoire (disons, pour simplifier, très connnue), il est possible d'engager la responsabilité civile de celui qui l'utilise pour n'importe quel type de produit ou de service, même des produits ou services qui ne seraient pas vendus par le titulaire de la marque. Donc l'utilisation, dans ces conditions, de "Chanel" pour promouvoir des scies circulaires pourrait éventuellement poser problème (voir la décision Vuitton du 28 juin 2006). Dans le jugement critiqué ici, les titulaires alléguaient que leurs marques étaient notoires, mais le tribunal n'a pas visé l'art. L. 713-5 du C.P.I. qui organise le régime juridique propre aux marques notoires.

Quant à votre seconde remarque, elle porte sur une situation différente de celle qui faisait l'objet du litige : ici, les demandeurs critiquaient les publicités qui apparaissaient dans les pages de résultats de Google, et non les pages truffées de publicités contextuelles que vous décrivez.